EL DELITO DE COLUSION

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA AMAZONIA PERUANA
UNAP

CURSO: Práctica Derecho Penal
ESCUELA: Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
PROFESOR: Raúl Quevedo Guevara
FECHA: 02 de junio del 2010
RESUMEN DE LA CLASE
DELITO DE COLUSIÓN ILEGAL: HERRAMIENTA PARA COMBATIR LA CORRUPCIÓN EN EL PERÚ
Consideramos y tomamos posición que la mejor herramienta legal de orden internacional ha sido la COVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION aprobado en CARACAS en los últimos día del mes de Marzo del 1996, al ”ofrecer a las comunidades jurídicas de la región una noción anticipada y revolucionaria de lo que se entiende por funcionario público a los fines de la lucha preventiva contra la corrupción de los agentes públicos” .
Creemos que la corrupción empobrece a un país en todos los planos, como en lo económico, social, cultural, moral y, apunta a consolidar y agudizar más aun la desigualdad social.
Conforme lo establece el PREAMBULO de la Convención Americana Contra la Corrupción, en el Perú como país miembro de la OEA, debemos reconocer que “la corrupción socava la legalidad y legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos”.
Estamos de acuerdo que para la sanción de los delitos de corrupción NO SE SERA NECESARIO QUE LOS ACTOS DE CORRUPCION DESCRITOS LA CONVENCION y en los Código Penales Nacionales, PRODUZCAN PERJUICIO PATRIMONIAL AL ESTADO, conforme se establece en el Artículo XII – Efectos sobre el patrimonio del Estado.
No podemos dejar de reconocer que en la actualidad se impone el “nuevo” Derecho Penal Moderno que en sus aspectos y ámbitos formales viene mostrando un fenómeno cuantitativo que fundamentalmente se desarrolla en la Parte Especial, con la característica de un “notable incremento de figuras delictivas con la introducción de nuevos tipos penales el Código Penal o en Leyes Especiales” y con una “ampliación del ámbito de aplicación y/o una agravación punitiva de los tipos tradicionales”, con el surgimiento de un “Derecho Penal del Riesgo” que según el Jurista Luis García Martín, está constituido por un grupo de tipos penales de mera actividad o de peligro, para bienes jurídicos principalmente individuales.
En este orden de ideas, la lucha contra la corrupción debe ser frontal, directa y consecuente no solamente por parte del Estado, sino por los operadores del derecho en forma integral, que tienen que ver en forma directa, con el tema de la Administración de Justicia en el País.
Sin embargo, conforme lo dejamos expresamente indicado en una de las conclusiones del presente trabajo, el Delito de Colusión Ilegal, conforme se encuentra regulado en el Artículo 384 del Código Penal Peruano, no se vislumbra como un delito de peligro, sino de resultado.





II.- DESARROLLO DEL TRABAJO

1.- SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS GENERALES:
A) Es un delito especial propio.
El delito de Colusión Ilegal es un delito especial propio.
Es un delito especial propio tanto desde el modelo simple y modelo complejo del concepto de delito especial.
Desde el punto de vista del modelo simple, es especial porque el Sujeto Activo tiene una cualidad especial, de ser Funcionario o Servidor Público.
En origen del Funcionario o Servidor Público puede se de orden legal, administrativo o fáctico, conforme lo ha definido la Jurisprudencia, específicamente cuando así lo ha considerado el Juez Saúl Peña Farfán en el caso del procesamiento judicial a Vladimiro Montesinos.
Desde el punto de vista del modelo completo, es un delito especial propio, porque el fundamento o razón por lo caracteriza, es porque no presenta en la ley un delito común semejante o parecido o subyacente.
Consideramos que el elemento constitutivo diferenciador de este delito lo explica los medios típicos o actos en los que pueden racaer la concertación punible luego de la celebración del contrato estatal.
Esto se explica porque no puede existir concurso con el delito de FRAUDES EN REMATES, CONCURSO O LICITACIONES PÚBLICAS, previsto en el inciso 3 del Artículo 241 del Código Penal (derogado por el D.Leg.1034), siendo diferentes desde su estructura típica. Es decir, la concertación se produce antes que el “extraenus” acceda a suscribir algún contrato con el Estado y, más bien, en la Colusión Ilegal, la concertación se produce luego de que el “extraneus” ya accedió al contrato con el Estado y en cuatro operaciones específicas o taxativas, como son en los “convenios”, “ajustes”, “liquidaciones” o “suministros”.
Sin embargo, debemos dejar en claro que la doctrina , establece que es especial propio, porque el tipo penal “indica expresamente que dicho funcionario o servidor público debe haber intervenido en la operación defraudadora en razón de su cargo o de una comisión especial, puesto que este ilícito penal se configura en que los funcionarios se encuentran sobre la lógica de la infracción de un deber positivo, cuando intervenga en las operaciones que lleve a cabo la administración pública en razón de su cargo o comisión especial.

B.- De las distintas líneas de interpretación de la imputación objetiva del delito de Colusión Ilegal, consideramos que la Teoría de los Roles, responde mejor a las necesidades punitivas del Derecho Penal actual , cuando se juzga a un procesado por este delito, en razón de que el tipo penal exige a los funcionarios o servidores públicos el deber positivo de ejercer una correctamente la gestión de los fondos público, así como el deber positivo de fidelidad.

C.- Es un Delito de Convergencia .
Para su realización se requiere la existencia de dos o más voluntades: la de los funcionarios públicos y los terceros particulares. El mismo autor, citando a otros sectores de la doctrina, precisa que el delito de colusión, es un delito plurisubsistente o de un precepto incriminador de carácter pluripersonal.
Para precisar mejor esta característica, es menester indicar que otro sector de la doctrina , precisa que en los delitos de convergencia el tipo penal exige la contribución de varias personas para la afectación de bien jurídico, pero estas contribuciones tienen que darse de la misma manera y en la misma dirección, concepto que hace la diferenciación con los Delitos de Encuentro, como en el caso del cohecho, en donde si bien actúan también varias personas hacia una misma finalidad, pero lo hacen desde direcciones diferentes y de manera complementaria.

D.- Es un delito de Resultado.
Porque consideramos que el bien jurídico protegido del delito de colusión es el patrimonio del estado y; que no solo debe proteger el gasto público en cuanto a su control adecuado y manejo eficiente, sino también los ingresos que el Estado percibe a través de diversos mecanismos de contratación estatal.
Para la doctrina, por lo general es un delito de “peligro” y de mera actividad, donde no es posible la tentativa, puesto que el delito de Colusión Ilegal se consumaría en la simple colusión o en el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública sufra un perjuicio patrimonial y ni mucho menos ni se verifique la obtención de una ventaja o lucro del funcionario o servidor público.
Sin embargo tomamos posición en el sentido que el tipo penal peruano de colusión ilegal, no tiene está estructurado bajo la técnica legislativa del tipo penal español, regulado en el Artículo 436 de su Código Penal de 1995, que sí tiene una técnica de un delito de peligro. Esa norma dice: “… se concertara con los interesados o usare cualquier artificio para defraudar a cualquier ente Público…”(el subrayado es nuestro) y, sin embargo, el tipo penal peruano indica de manera diferente que “El funcionario o servidor público … en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado ….concertándose con los interesados en …” (el subrayado es nuestro), donde no se incorpora ningún elemento subjetivo como sí lo hace el modelo español.





2.- SOBRE LOS ANTECENDENTES
Según la doctrina La regulación del delito de colusión ilegal no es nueva. Ya se encontraba presente en el Código Penal de 1924 en su artículo 344.
El tratamiento legislativo del delito de colusión no es uniforme en el derecho comparado. Hay códigos penales que no lo regulan y que ni siquiera poseen una figura similar, en cuanto a estructura, siendo dogmático y finalidad político criminal.
Pese a todo, tiene similitud y entroncamiento con una figura próxima, perteneciente al Derecho Español histórico, como fue el Artículo 400 del Código Penal Español que se denomina usualmente “gestión desleal del patrimonio público”.
La doctrina nacional considera que la conservación y regulación del delito de colusión ilegal es altamente insatisfactoria, habiendo incurrido el legislador en una pésima técnica legislativa al mezclar los distintos modelos extranjeros, sin un análisis previo, “creando similitud con el delito de negociación incompatible (Artículo 397 del C.P.) y que al ser muy similares deberían excluirse una de otra”.
El delito de colusión ilegal está regulado en el Artículo 384 del Código Penal, que reza:

Artículo 384.- COLUSIÓN: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres mi mayor de quince años”.

3.- SOBRE LA DENOMINACIÓN
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define a la colusión como: “acción y efecto de coludir, pactar en daño a tercero”.
Coludir significa, en ese sentido: “Pactar en daño a tercero”
El Diccionario ENCARTA, Colusión significa “Pacto ilícito en daño de tercero”
El delito de colusión ilegal sería el pacto de un daño injusto contra un tercero; en este caso el Estado en su patrimonio de manera directa.
La doctrina y la jurisprudencia peruana de manera casi unánime lo denominan como delito de “colusión ilegal” y de manera particular como “colusión fraudulenta”.
Sin embargo otro sector de la doctrina peruana, indica que esta denominación es repetitiva porque el funcionario nunca debe coludirse con los privados, por lo que propone como término más adecuado la palabra “fraude”, planteando se en tal sentido la denominación de origen español de: “fraude a la administración pública.
En resumen, el jurista Percy García Cavero, prefiere denominarle “colusión desleal” , el jurista José Luis Castillo Alva “Colusión Ilegal” ; el jurista Fidel Rojas Vargas, utiliza la denominación “colusión ilegal” y el jurista Manuel Abanto Vásquez prefiere la de “Fraude a la administración pública”.

TOMA DE POSICION SOBRE LA DENOMINACION
Consideramos que lo más adecuado es seguir utilizando la denominación tradicional de “colusión ilegal” por: a) Se ajusta al sentido del tipo penal y a las características de la conducta en cuanto corresponde tanto a la concertación y al perjuicio que debe sufrir el Estado como consecuencia de la acción fraudulenta realizada por los funcionarios en contubernio con los interesados; b) Refleja el sentido tradicional e histórico de cómo se identifica a la infracción tanto en el plano científico inmensamente mayoritario y en el derecho judicial; c) El empleo de cualquier otra formulación lingüista no aporta claridad ni una mejor comprensión que la propia referencia a la colusión ilegal.
Los presupuestos del delito en la concusión.
Al abordar el estudio sobre los presupuestos del delito, se debe precisar que no existe en la Doctrina del Derecho Penal un criterio uniforme de lo que debe entenderse por “presupuestos del delito” ya que las posturas aportadas por diversos tratadistas no son a la fecha aceptadas del todo en nuestro sistema legal represivo, porque versan sobre consideraciones particulares de acuerdo al criterio de cada uno de los autores. Dada la sistemática empleada en este trabajo para analizar la integración de los elementos del delito de la concusión, no deben confundirse entre sí, los institutos del corpus delicti y el correspondiente al “tipo penal” ya que se tratan en el primero de los supuestos, de una figura procesal que como molde contiene a la segunda, una vez desplegada la conducta en concreto, previamente descrita en abstracto por el Legislador.

4.- SOBRE EL BIEN JURÍDICO
Existen varios criterios :

a.- LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, EFICIENCIA Y ECONOMÍA.
Algunos autores consideran que el bien jurídico protegido es la corrección de la actuación de los funcionarios públicos conforme a los principios de legalidad, eficiencia, economía e imparcialidad dentro de las relaciones de contenido económico éntrela Administración y los Administrados.
No es adecuado porque caería dentro de esta lógica todas las negociaciones o contratos negligentes o que no cubran de la manera más adecuada el patrimonio del Estado.
Además, estos principios tienen más contenido constitucional – administrativo, que no pueden ser promovidos por el derecho penal, pudiendo violar el principio de la intervención mínima.
b.- LA INFRACCIÓN DE LOS DEBERES DE LEALTAD.
Otros autores aluden que el bien jurídico protegido en el delito de colusión se debe hablar de la infracción de los deberes de lealtad del funcionario que desempeña la concreta función estatal.
La jurisprudencia comparada se refiere aquí a un pacto defraudatorio que infringe los deberes de lealtad y probidad de los funcionarios públicos, igual que un sector importante de nuestra jurisprudencia, recaída en varias Ejecutorias Supremas donde se señala que lo que se infringe en un delito de colusión ilegal “es el deber del funcionario de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica al patrimonio estatal”.

c.- LA INTEGRIDAD Y RECTITUD DE FUNCIONARIO
Considera que los criterios morales o éticos de los funcionarios públicos son pautas de comportamiento objetivos que deben alentar u ser promovidos al interior de la administración pública, por lo que deben ser objeto de las normas penales, por lo que deben ser comprendidas dentro de los alcances del bien jurídico, del que no estamos de acuerdo como un sector importante de la doctrina, porque el concepto y noción de bien jurídico necesariamente se aleja y toma distancia de las consideraciones éticas, sobre todo dentro de un Estado de Derecho Democrático.

d.- LA IMPARCIALIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS PÚBLICOS
Algunos consideran que el bien jurídico protegido en el delito de colusión viene dado por la protección de la imparcialidad en la gestión, administración y gasto de los recursos públicos en los procesos de contratación estatal.

e.- LA LIBRE COMPETENCIA DE LOS PROVEEDORES
También es posible considerar como bien jurídico protegido del delito de colusión ilegal la ”libre competencia de proveedores” , que vería mermado y profundamente venido a menos cuando el contrato estatal es obtenido por un interesado que se concierta ilegalmente con un funcionario y le otorga la buena pro o lo favorece con condiciones más ventajosas.

f.- LA NECESIDAD DE COMPRENDER EL BIEN JURÍDICO SOBRE LOS CRITERIOS ECONÓMICOS
El bien jurídico de la colusión ilegal debe interpretarse necesariamente en clave económica, debido a que el tipo penal plantea la existencia de fraude .
Es cuestionado porque se excluiría del ámbito de protección de la norma los actos jurídicos y/o contratos que no posean contenido económico-patrimonial, sino otra naturaleza.

g.- LA PROTECCIÓN DEL GASTO PÚBLICO Y/O LOS INGRESOS ESTATALES
Un sector de la doctrina ha fijado si la ley penal protege solo el patrimonio estatal en el sentido de las salidas patrimoniales y las operaciones contractuales que se relacionan con el manejo del gasto público; es decir, que solamente se estaría protegiendo las inversiones patrimoniales del Estado que suponen erogaciones, gastos y desembolsos patrimoniales, más no ingresos u obtención de mejores condiciones económicas de los bienes y servicios que son ofertados por el Estado, conforme a algunas Ejecutorias Supremas (Expediente No.20-2003- del 18 de octubre del 2005) , frente a otros que indican que no solo se trata de cautelar los gastos del Estado, sino también de proteger sus ingresos económicos que aumentan, nivelan o compensan de alguna manera el gasto público.

h.- LA POSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
La Corte Suprema ha señalado como bien jurídico protegido del delito de colusión: a) la actuación conforme al deber que importe el cargo, b) asegurar la imagen institucional, considerándose como sujetos activos de éste a los funcionarios públicos” (Ejecutoria Suprema Recurso de Nulidad Expediente No.2029-2005 del 24 de mayo del 2006); c) protege el perjuicio económico que sufre el Estado (Ejecutoria Suprema Recurso de Nulidad No.740-2003 del 4 de junio del 2004).
La doctrina considera que no es correcto, pues el Derecho Penal y el ordenamiento jurídico no pueden tutelar meras apariencias o estimaciones eufemísticas de la administración. La referida actuación conforme al deber que importa el cargo no es de exclusiva pertenencia al delito de colusión ilegal, sino que invade todas las actividades de la administración pública e incluso se puede decir lo mismo de los delitos de peculado y malversación de fondos.
En realidad, lo que se protege aquí es el patrimonio de la concreta entidad pública y de manera mediata el patrimonio del Estado.

TOMA DE POSICIÓN SABRE EL BIEN JURÍDICO:
Consideramos que el bien jurídico protegido del delito de colusión es el la Gestión de los Fondos de la Administración Pública y; que no solo debe proteger el gasto público en cuanto a su control adecuado y manejo eficiente, sino también los ingresos que el Estado percibe a través de diversos mecanismos de contratación estatal.
El Estado no solamente aparece como agente económico cuando compra bienes o contrata servicios con terceros, sino también cuando interviene en el mercado ofreciendo sus bienes y servicios (Cuando privatiza o concesiona los bienes del Estado). Ejemplo, en caso de Subasta, cuando se perjudica el patrimonio del Estado cando los bienes de propiedad o uso estatal se rematan u ofrecen a un valor por debajo del mercado de capitales, nacional o internacional.
Esta posición que es de un sector importante de la doctrina nacional es “más compatible y armónica con la noción jurídica de patrimonio en la medida que dicho concepto está integrado no solo por los pasivos, sino también por los activos que en cualquier momento pueden ingresar al mercado de bienes y servicios”.
Sin embargo demos precisar como lo determina la doctrina, como quiera que esta definición es génica y amplia, la particularidad de este delito reside en que la protección del patrimonio estatal se produce a partir de la TUTELA DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, U OTROS MODOS DE CONTRATACIÓN (CIVIL, LABORAL, COMERCIAL, ETC.) DE NATURALEZA ECONÓMICAS, en la que se proscribe todo tipo de concertación que suponga el perjuicio al Estado.
Esta posición estriba en el hecho que “EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN TÍPICA DEL DELITO DE COLUSIÓN SE LIMITA A PROHIBIR Y CASTIGAR LAS CONCERTACIONES QUE SE REALIZAN EN EL COMPLEJO ENTRAMADO DE LA CONTRATACION ESTATAL Y LAS NEGOCIACIONES QUE SE LE SON PROPIAS DE MANERA INHERENTE”
En este orden de ideas, el bien jurídico tutelado en el delito de colusión ilegal es LA CORRECTA CONTRATACIÓN EN EL GASTO E INGRESO DEL PATRIMONIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

5.- SOBRE EL TIPO OBJETIVO
a.- SUJETO ACTIVO
AUTOR
A) La relación funcional específica
Es el funcionario y servidor público que actúa en razón al cargo o comisión especial.
Respecto al Funcionario Público, debemos reiterar que conforme está ampliamente explicado en las clases de Maestría, es aquel que tiene vinculación normativa y fáctica con la Administración Pública.

El funcionario público con vinculación normativa tiene título o nombramiento legal, se le reviste de legalidad conforme se verifica del Artículo 425 del Código Penal y el funcionario con vinculación fáctica, careciendo de un título o nombramiento sus actos le vinculan u obligan a la administración pública, lo tiene subordinado, tiene legitimidad.

El Sujeto Activo puede ser el Funcionario o servidor público que realiza la conducta descrita, en función del cargo, como también la persona comisionada en forma especial para suscribir el documento con representación oficial. La Conducta del interesado con quien se le colude el funcionario escapa al tipo.
Sin embargo, no basta que el autor reúna la condición de funcionario para que se cumpla con la tipicidad objetiva del delito. Es necesario que el funcionario reúna una condición específica, como es que por razón de su cargo o comisión especial se encuentre facultado para participar en los “contratos, suministros, licitaciones, subastas u otra operación semejante”.

Cuando se establece que el funcionario o servidor público se encuentre autorizado para participar en los contratos o en el negocio o, en general, en los actos jurídicos patrimoniales que interesan a la administración pública, significa que debe estar habilitado normativamente (ley, reglamento, manual de organización de funciones, estatuto, etc.) o contar con autorización especial, para intervenir en el acto o los negocios jurídicos.

También significa que lo importante es que el funcionario sea competente y estuviera autorizado.
También es posible que ejercicio del cargo provenga de una delegación de competencias (que tenga facultades y que no sea con trasgresión de la ley), como consecuencia de una posición jerárquica, ya sea formal o material, que el funcionario encargado de la administración de los bienes realiza, como por ejemplo en los casos de urgencia, fuerza mayor, vacaciones, etc.

La fuente de la relación funcional específica puede surgir por imperio de la costumbre prater y secum legis, ya sea como desarrollo continuador de la ley y siempre que ella no lo prohíba expresamente. Lo mismo ocurre si estamos ante la ausencia de la regulación específica en donde la costumbre desarrolla una importancia decisiva. En resumen basta una legítima práctica administrativa y no se encuentre expresamente prohibida por la ley.

No constituyen casos de fuente configuradora de la relación funcional específica los supuestos que se generan sobre la base de un acto ilegítimo, la violación de un deber del agente, el engaño, el error, el abuso en la realización de un servicio privado, paralelo al ejercicio de la función pública, o de carácter estrictamente personal.
También no constituye fuente configuradora de la relación funcional específica la usurpación

El sujeto activo comete el delito tanto en el momento de la contratación como en el momento de la ejecución o ampliación de los contratos u operaciones estatales

b.- SUJETO PASIVO
EL ESTADO
El sujeto pasivo es el Estado, las municipalidades, el Gobierno Regional o la concreta dependencia estatal a nombre de quién se celebra y/o ejecuta el contrato o la operación económica.
Es necesario precisar que la ley alude al sujeto pasivo “… al Estado o entidad u organismo del Estado…”
La interpretación del sujeto pasivo según la norma es amplia, en la medida que los diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos o las diversas personas jurídicas de derecho público, como las universidades, beneficencia pública, ESSALUD, etc., que suscriben contratos y diversas operaciones económicas que comprometen de manera directa el patrimonio Estatal y, que por tanto puede verse perjudicados en la disposición de sus intereses económicos patrimoniales.

La condición de sujeto pasivo no limita solamente al Poder Ejecutivo, sino a los otros poderes del estado, Poder Judicial y Legislativo.

Según la Jurisprudencia Suprema el sujeto pasivo del delito es el Estado o el Organismo Público, en tanto tenga AUTONOMIA JURIDICA, tales como el Gobierno Regional, las empresa públicas de economía mixta o las entidades que posean personería jurídica.

LA REPRESENTACIÓN DEL ESTADO EN JUICIO
Un aspecto importante es definir quién va ha representar al Estado o entidad u organismo del Estado en un proceso penal.
Según la ley representa al Estado el Procurador Público y; en caso de entidades u organismos del Estado, lo representa el Procurador de dicha repartición del Estado y; en caso de carencia la del Estado.

c.- LA CONDUCTA TÍPICA

1.- INTERVENCIÓN EN ACTOS CONTRACUTALES.
Se Requiere que el funcionario, en razón del cargo, o como representen legal, intervenga en representación del Estado, en contratos, suministro, licitaciones, concurso de precio, subasta, o en cualquier otra operación semejante:
CONTRATO.- Es el acuerdo oral o escrito que obliga a las partes una cosa determinada.
SUMINISTRO.- Es la provisión permanente y regular efectuada por proveedores en cantidad importante a una dependencia del Estado tales como víveres y pertrecho a las tropas, a los restaurantes, populares, hospitales cárceles, entre otros.
LICITACIÓN.- Es un procedimiento Administrativo orientado a seleccionar entre postores, al contratista que mas conviene al Estado para celebra un contrato con fin determinado.
CONCURSO DE PRECIOS.- Es el procedimiento establecido con invitación a un mínimo de tres contratistas para adjuntar obras por un monto no mayor a lo establecido en la Ley de Presupuesto de la República.
SUBASTA.- en el presente caso, es la venta pública de bienes del Estado efectúa el funcionario o representante especial, al mejor postor.
En todas estas intervenciones el funcionario o represente especial, para hacer típica su conducta se colude con un interesado defraudando al estado o a empresas de este.
El artículo en comentario luego de especificar las operaciones mediante las cuales el agente puede defraudar al Estado, abre el tipo, cuando dice “O CUALQUIER OTRA OPERACIÓN SEMEJANTE” para incluir otras operaciones parecidas en las que igualmente los funcionarios va a defraudar al Estado.
Al respecto, si bien es cierto que la doctrina informa que dicha expresión “o cualquier otra operación semejante, “autoriza al Juez a realizar una interpretación abierta, esta interpretación sigue vinculada al tenor de la ley, de manera que hay que buscar en el mismo tipo penal los elementos de referencia para hacer la extensión permitida al interior de la ley penal” (el subrayad es nuestro), por lo que consideramos que se debería de interpretar la norma en función de la Ley de Presupuesto y la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, donde se regulan los otros tipos de contratos no contemplados de manera expresa en la ley penal, pero que igualmente son validos para ser considerados como parte de LAS OPERACIONES DE CARÁCTER PATRIMONIAL EN QUE INTERVENGA EL FUNCIONARIO O SERVIDOR PUBLICO Y, SER INCORPORADO EN EL AMBITO DE APLICACIÓN DEL DELITO DE COLUSION, mediante el recurso a una operación analógica llamada “analogía intra legem”
2.- DEFRAUDACIÓN AL ESTADO
En principio el dispositivo exige que el agente defraude al estado, si solo ha existido el concierto sin llegar a la defraudación no se ha consumando el delito, el solo ajuste, convenio, liquidación o suministro, por su solo no constituye delito.
La defraudación implica siempre el perjuicio público, no es indispensable el beneficio del agente, que puede existir, como también no, cuando por ejemplo actúa motivado por amistad o venganza, caso en el que sin obtener provecho va a ocasiones daños a su representad.
No Escapa al precepto de defraudación en agravio del municipio, máxime si el inc. 2 del Articulo 425 del Código penal considera funcionario a los ostentan cargos emanados de elección popular y un alcalde, así como los regidores se encuentran en es condición.
La Ley expresamente señala que la conducta además de agraviar al estado puede dañar también a Empresas del Estado o Sociedades de Economía mixta u organismos sostenidos por el Estado.
La defraudación debe realizar el agente concertándose, pactando con los interesados, entendiéndose como tales a los propietarios, administradores y todos aquellos que suministran víveres y objetos manufacturados destinados a satisfacer las necesidades colectivas, como también todos los que de alguna forma tiene pacto con el Estado.
Para que el agente realice la defraudación, debe coludirse con los interesados, en los convenios, ajuste, liquidación o suministros:
CONVENIO: Es el Acuerdo, el concierto de voluntades que expresa en un pacto, en un contrato o en una operación similar.
AJUSTE: Significa adecuar un negocio, una cosa o cualquier acto a una norma legal, convencional o consuetudinaria previamente establecida.
LIQUIDACIÓN: Significa finalizar una cosa, constituyen las operaciones destinadas a poner fin a un establecimiento a una empresa.
SUMINISTRO: Viene a ser la provisión o entrega con carácter permanente de subsistencia, víveres, utensilios u otros, a los particulares, las corporaciones y establecimiento.
La conducta se presenta cuando el funcionario o servidor público, aprovechando su intervención en los contratos que realiza el estado, en atención a su cargo o comisión especial, defrauda al ente concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros; se da por ejemplo en los casos, que los directores de Ministerio suscriben contrato a nombre del Estado. “Es necesario, para aplicar este articulo que se trata de una negociación entre el Estado y un particular, en la cual este último debe efectuar una prestación a favor de aquel, La intervención del empleado público se fraude en la determinación o vigilancia de lo que el estado debe recibir, o si este esta obligado a una contra prestación de lo que el Estado entrega a los particulares.
Según la ley la conducta típica tiene la siguiente estructura:
Difieren según los autores:
El Jurista Percy García Cavero, precisa que el núcleo de la prohibición penal se centra en la Defraudación.
El jurista José Luis Castillo Alva, precisa que el elemento central del delito de colusión ilegal es que debe existir por imperativo legal es la Concertación.
El Jurista Manuel Abanto Vásquez, precisa que es Concertar.
El jurista Fidel Rojas Vargas, indica que es la Defraudación

Estructura Típica del Delito de Colusión:

Defraudar Contratos, Suministros, Licitaciones, Concertación en los
Concurso de Precios, Subastas u otra Convenios, ajustes,
Operación semejante. Liquidaciones, Su -
Concertar ministros.

Acción Medios Resultado Final

Acuerdo los Contratos y otros Defraudación al Estado

3.- LA IMPUTACON OBJETIVA
En concordancia con la conducta típica se exige y aplican las reglas comunes de la imputación objetiva:
“La concertación implica la conducta de creación de un riesgo típicamente relevante y el perjuicio supone la concreción o la realización de dicho riesgo”
Esto supone negar la existencia del delito de colusión desleal, cuando el daño o el perjuicio patrimonial se deben a causas o factores distintos del acto de concertación, como puede ser en los casos de fuerza mayor o caso fortuito. Inundaciones o lluvias que malogran los bienes almacenados en una entidad pública, etc.

6- SOBRE EL TIPO SUBJETIVO
El delito de colusión ilegal se una infracción eminentemente dolosa.
Por otro lado, que puede aceptarse la realización del tipo penal a título de dolo eventual en la medida que haya conocimiento de la capacidad concreta de la lesividad de la conducta respecto al perjuicio que también es un elemento esencial del delito.
Según la doctrina, la Jurisprudencia ha remarcado la necesidad de que se pruebe el dolo de la concertación.
Por otro lado este delito no requiere de un especial elemento subjetivo del injusto distinto al dolo, como es el ánimo de lucro o el ánimo de enriquecerse.

7.- SOBRE LA AUTORIA Y PARTICIPACION
El autor es el funcionario o servidor público y respecto al particular, asumimos la posición de la teoría de la Unidad del Título de Imputación; es decir, el intraneus será el autor del delito especial y el extraneus será su partícipe, en su modalidad de instigador o cómplice, por lo que para la penalidad de este último, no es necesario buscar un delito común semejante en la ley penal por ser irrelevante.
Por otro lado, esta teoría lo sustenta el Artículo 24 y 25 del Código Penal, concordado con el Artículo 26 del mismo cuerpo sustantivo.
Creemos también que la pena no es el fundamento material que permite diferenciar a los autores de los partícipes, conforme a lo esclarecido ampliamente en la las clases.

8.- SOBRE LA CONSUMACIÓN
Para quienes entienden el delito de colusión ilegal como un delito de peligro, el hecho se consuma con la sola producción de la concertación, sin necesidad que la administración pública sufra un perjuicio, por lo que se hacer imposible la configuración de la tentativa.
Este criterio se puede ver ampliamente en el Recurso de Nulidad No.1464-2004-CUCCO, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA, en cuyo Quinto Considerando, < considera que el delito se consumaría con la simple “colusión” o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública sufra un perjuicio patrimonial…>

Por otro lado, conforme lo establece la doctrina y según fluye del texto del mismo, la colusión ilegal es un delito de resultado y en concreto un delito de lesión al patrimonio del estado y; más específico, es un delito de resultado instantáneo, en la medida de que se genera un perjuicio material, real, tangible del patrimonio de la entidad.
No estamos frente a un delito de resultado permanente ni tampoco continuado.
Es necesario el perjuicio potencial del patrimonio de Estado
Así se puede verificar de la Ejecutoria de la Corte Suprema Recurso de Nulidad No.79-2003-MADRE DE DIOS , que dice¨” Que, la colusión desleal previsto en el artículo 384 del Código Penal, es un tipo penal especial propio, de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica directamente al Estado.

TOMA DE POSICIÓN
Consideramos que el delito de colusión ilegal es un delito de resultado, porque LA CORTE SUPREMA HA ESTABLECIDO QUE EN TODOS LOS CASOS PENALES POR DELITOS DE COLUSIÓN ILEGAL SE DEBE REALIZAR UN PERITAJE CONTABLE, ESTABLECIENDO EL PERJUICIO ECONÓMICO PARA LA ENTIDAD.
En efecto, según la Ejecutoria de la Corte Suprema de Justicia Segunda Sala Penal Transitoria Recurso de Nulidad No.222-2004-TUMBES, donde la Máxima instancia suprema encuentra responsabilidad penal contra los procesados no solamente por haberse acreditado el delito con el Informe Especial No.005-93/RG-IR-ISRT, entre otros, sino porque con al Pericia Contable actuada en el proceso, se determinaron los cargos de pagos excesivos a favor de los contratistas.


9.- SOBRE EL CONCURSO
La modalidad más común es con el delito de encuentro; es decir, con el cohecho pasivo, toda vez que la concertación se pacta a cambio de un beneficio para el funcionario que participa en la negociación, en la tramitación, celebración o ejecución del contrato. También en los delitos Contra la Fé Pública.
En el caso el concurso del delito de estafa y la colusión ilegal, por la especialidad prima el segundo.

10.- SOBRE LA PENALIDAD, AGRAVANTE Y DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
La Ley penal establece una pena no menos de tres ni mayor de quince años de pena privativa de libertad.
Como se verá es la pena más alta de los delitos contra la administración Pública, y además contiene las penas accesorias previstas en el artículo treinta y nueve del Código penal. Donde se establece “La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando un hecho punible sea cometido por el condenado constituye delito de abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio industria, patria potestad tutela, curatela o actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal”.
Es indudable que como lo hemos mencionado tanto la pena principal como la accesoria se convierten en una suerte de mano dura del Estado contra este tipo de delitos indudablemente que esto es en relación con la política criminal incoada por el Estado a fin de proteger sus propios intereses ya que se trata de un delito de alta lesividad social pues no sólo ataca la ética del funcionario público, sino los bienes del Estado pero sobre todo la seguridad que debe tener la sociedad en cuanto a sus funcionarios públicos y a la correcta administración de los recursos que son producto del pago de impuestos y otros en consecuencia la dañosidad ocasionada es considerada de alta lesividad social.


11.- PENA
La pena a aplicarse es únicamente privativa de Libertad que oscila entre tres a quince años, más la inhabilitación accesoria comprendida en el Articulo 39 del Código Penal. No tiene agravantes.

Sobre la determinación de la pena, existen tres posiciones:
A.- LA TESIS DE LA PENALIDAD SIMILAR
Esta tesis parte del hecho de situaciones de igualdad fácticas, igual penal para el funcionario público y el particular interesado.
B.- LA TESIS DE MAYOR PENALIDAD PARA EL TERCERO INTERESADO
La pena debe ser más grave para el particular interesado, porque los particulares despliegan un factor de corruptela en la ética del funcionario público, estableciendo condicionamientos y ofertas que finalmente socava la voluntad del funcionario público.
C.- LA TESIS DE MAYOR PENALIDAD PARA EL FUNCIONARIO.
La pena debe ser mayor para que el funcionario público que para el tercero interesado.
Se sustenta en que el delito de colusión es un delito especia propio

12.- SOBRE EL DERECHO COMPARADO.

ESPAÑA (1995).- En el Derecho Penal Español, que es un antecedente inmediato del Código Penal Peruano, lo regula dentro de la nomenclatura “FRAUDES”, en el Artículo 436, con una técnica legislativa de Delito de Peligro, donde no se requiere que se consuma el perjuicio para el Estado, consumándose el ilícito con la sola concertación.
En este caso es unánime la doctrina española , quienes precisan que se produjera un resultado, se estaría frente a un concurso de delitos de estafa, apropiación ilícita o cohecho.

ARGENTINA (1922)
Está regulado en
Artículo 265: Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta de tres a diez años, el funcionario público que directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interese en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo.

Esta disposición será aplicable a los peritos y contadores particulares respecto de los bienes en cuya tasación, participación o adjudicación hubieren intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los pertenecientes a pupilos, curadores, testamentarios o concursos”

Aquí nos encontramos ante un delito de formal o más conocido modernamente como de simple actividad y de peligro, situación distinta a la tipificación en la legislación nacional.

BOLIVIA (1982)

Artículo 150.- El funcionario Público que por sí o por interpuesta persona o por acto simulado se interesare y obtuviere para sí o para terceros un beneficio ilícito en cualquier contrato, suministro, subasta u operaciones en que interviniere por razón de su cargo, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años y multa de
30 a 500 dólares”.
Aquí nos encontramos ante un delito de peligro.

13.- SOBRE LA JURISPRUDENCIA

RESOLUCION NUMERO 3042 -2004 –Puno Pérez Arroyo
Colusión desleal: Sujeto Activo
Sujeto activo de la colusión desleal fraudulenta o desleal es aquel que tiene la función de intervenir en los contratos públicos y la autoridad para llevarlos a cabo y compromete el patrimonio estatal.

RESOLUCION 1480- 2003 – AREQUIPA
El delito de colusión desleal exige que el funcionario público defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleve a acabo por razones funcionales; que, propiamente, la concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial-potencial o real-para la administración.

RESOLUCION Nº 310 -2003 –APURIMAC
El tipo objetivo del delito de colusión desleal exige que el funcionario o servidor público, en el ejercicio de su cargo, ilegalmente, acuerde de modo subrepticio, con los interesados, determinadas adquisiciones, servicios o negociaciones en perjuicio patrimonial de una entidad del Estado. El perjuicio importa un atentado efectivo al patrimonio estatal.

RESOLUCION Nº 3611 -2002 –HUANUCO
Para la configuración del delito de colusión desleal es necesario la concurrencia de los siguientes elementos: a) el acuerdo clandestino entre dos o más personas) entre el funcionario o servidor público y los interesados, para lograr un fin ilícito; b) perjudicial a un tercero, en este caso al Estado, y c) que se realice mediante diversas formas contractuales, para la cual el funcionario o servidor público utiliza el cargo o comisión especial que tiene.
RESOLUCION Nº 704 – 2003 –AREQUIPA
El tipo objetivo del delito de Colusión Ilegal o desleal exige como presupuesto para su comisión la “concertación” que consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados, en lo que la ley no permite beneficiarse así mismo y a los intereses privados, esta concertación debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la administración pública.

III.-CONCLUSIONES
1.- Consideramos que el delito de colusión ilegal es un delito de resultado, porque LA CORTE SUPREMA HA ESTABLECIDO QUE EN TODOS LOS CASOS PENALES POR DELITOS DE COLUSIÓN ILEGAL SE DEBE REALIZAR UN PERITAJE CONTABLE, ESTABLECIENDO EL PERJUICIO ECONÓMICO PARA LA ENTIDAD.

En lo que se refiere a las legislaciones en otros países como España, argentina y sobre todo Bolivia y México se podría establecerse que si es un delito de peligro pues, la comisión del mismo se consuma con el simple acuerdo de la voluntad para defraudar al Estado.

IV.- BIBLIOGRAFÍA

- El Delito de Colusión. Dres Percy García Cavero y José Luis Castillo Alva
Editorial GRIJLEY E.I.R.L. año 2008
- Manuel Frisancho Aparicio - Raúl Peña Cabrera “Tratado de Derecho Penal” Prologo Javier Villa Stein. Editora FECAT.
- Delitos Contra la Administración Pública Fidel Rojas Vargas. Editorial GRIJELEY. 4ta edición.
- Delitos Contra la Administración Pública, Juan Portocarrero Hidalgo, Ed. Portocarrero. Año 1996.
- Los Delitos contra la Administración Pública. Manuel A. Abanto Vásquez. Ed. PALESTRA. Año 2003
- Estudios de Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Fidel S. Rojas Vargas. Editores JURISTA. Año 2004
- Estudios de Derecho Penal. Luis García Martín. Ed. IDEMSA LIMA PERU. Año 2004
- Derecho Penal Parte Especial. Alfonso Serrano Gómez y Alfonso Serrano Maíllo. 10 Edición DYKINSON MADRID 2005.
- Derecho Penal Parte Especial. Muñoz Conde. Valencia 2004
- Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional. Revista Institucional No.7 ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Año 2006