PRACTICA: CONOCIENDO EL CODIGO PENAL

TRABAJO PRACTICO REALIZADO POR EL ALUMNO JUAN CARLOS RAMIREZ PAIMA VI NIVEL, CICLO XI UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA AMAZONIA PERUANA

CONOCIENDO EL CÓDIGO PENAL

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Según Felipe Villavicencio Terreros, en el estado actual al principio de legalidad se le establecen diferentes limitaciones dirigidas tanto a la criminalización primaria como a la se-cundaria. Así tenemos:

1.1. Lex certa.- Al legislador se le exige que formule las descripciones de los delitos de la manera más precisa posible (nullum crimen sine lege certa).

1.2. Lex praevia.- Que las leyes no tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege previa).

1.3. Lex scripta.- A nivel de criminalización secundaria se exige que las imputaciones y las condenas se fundamenten en la ley penal escrita y no en la costumbre (nullum crimen sine lege scripta).

1.4. Lex stricta.- Que no amplíe la ley escrita en perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege stricta, la llamada «prohibición de analogía»).

Estas cuatro expresiones del principio de legalidad constituyen garantías de libertad y seguridad para la sociedad, y ejercen una autolimitación para el poder penal.


2. QUÉ LEY ES APLICABLE A LOS SIGUIENTES DELITOS INSTANTÁNEO, CONTINUO Y PERMANENTE, CON EJEMPLOS:

Para el “Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal - Arequipa 2007”, el cual toma como referencia lo establecido por el “Pleno Jurisdiccional Penal Nacional – Ica 1998”.
a. Delito Instantáneo
Si se trata de de hechos consumados en sólo acto, independientemente de la permanencia que muestren sus efectos.
b. Delito Continuo
Si el hecho consiste en varias infracciones a la Ley que responde a una misma acción criminal.
c. Delito Permanente
Si producida la consumación ésta se mantiene en el tiempo durante un periodo determinado por la voluntad del agente.

Según Felipe Villavicencio Terreros, se entiende por:
Delito continuado es la realización de acciones similares u homogéneas en diversos momentos, pero que transgreden el mismo tipo legal. Ejem¬plo: el sujeto que hurta objetos valiosos en un supermercado en el que trabaja, sistemáticamente y en oportunidades diversas durante siete días consecutivos (artículo 185, Código Penal). Resultaría absurdo procesar al sujeto por la cantidad de micro-hurtos realizados, y se trata al mismo como un delito continuado. El delito continuado está definido en el artículo 49 del Códi¬go Penal (modificado por Ley 26683) y se entiende como violaciones de la misma ley penal cometidos en el mismo momento de acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución crimi¬nal.
En cuanto a su naturaleza jurídica existen diferentes explicaciones:
- Primera, entender al delito continuado como una ficción jurídica en la que el legislador recurre a la simulación de considerar que desde el punto de vista jurídico existe una sola acción, aún calificándola de continuada.
- Segunda, como una realidad natural, en el sentido que el delito conti¬nuado es una unidad real y natural en el que la unidad del dolo determi¬na la unidad de acción, por lo tanto, en el delito continuado no hay plu¬ralidad de acciones, sino unidad natural de acción.
- Tercera, como una realidad jurídica, sosteniendo que el delito continuado es una creación del derecho (de la ley o del derecho consuetudinario) y se le considera intermedia entre la ficción y la realidad natural (unidad jurídica de acción).
En los Delitos permanentes se prolonga la consumación, creándose un estado antijurídico mantenido por el agente. «La ejecución del hecho dolosa, o imprudente o en parte dolosa o en parte imprudente, puede extenderse temporalmente del modo en que se extiende la producción del resultado sin que se pierda la unidad de la infracción». Ejemplo: el encierro del sujeto pasivo durante seis meses en un secuestro (artículo 152, Código Penal) está constituido por diversos actos individuales para mantener la privación de libertad y, sin embargo, deben considerarse como unidad de acción. Situación semejante se presenta en la violación de domicilio (artículo 159, Código Penal).

Según Percy García Cavero entiende que:
Los Delitos permanentes: una unidad de delito tiene lugar en el caso de los delitos cuyo resultado lesivo permanece en el tiempo según la voluntad del au¬tor. Si bien podría apreciarse en estos delitos varias acciones pe¬nalmente relevantes, el respectivo tipo penal permite considerados un solo delito. Esta unidad de delito se pierde cuando el delito permanente ha terminado y se vuelve a cometer nuevamente. En estos casos estaremos ante dos delitos permanentes. Ejemplo de delito permanente es el delito de retención indebida de divisas del artículo 260 del Código penal que castiga al que retiene injustificadamente, luego de vencido el plazo establecido, las divisas generadas por exportaciones, teniendo la obligación de entregarlas.

Para Javier Villa Stein, hay una situación en la que parecieran concurrir varios delitos cuando en realidad de lo que se trata es de uno solo materializado por una plurali¬dad de acciones. Tal el caso del delito continuado y del delito masa.
Delito continuado, en el delito continuado hay dos o más comportamientos homogéneos típicos, sucesivos en el tiempo, infractores de la misma norma jurídica. Se trata de un proceso continuado unitario, o de una "unidad jurídica de acción" o "nexo de continuidad”.
Se trata de una construcción teórica para darle solución al serio proble¬ma de precisar las conductas particulares de una comisión desarrolla¬da en un período largo. Ejemplo: El cajero de un banco hurta el dinero sistemáticamente durante un año.
Es requisito del delito continuado la unidad del sujeto pasivo con lo que se le distingue del delito masa que reclama una pluralidad de sujetos.

Naturaleza Jurídica: Para atender a la índole jurídica del delito continuado se han construido tres teorías:
a) Teoría de la ficción.
b) Teoría realista.
c) Teoría del realismo jurídico.
a) La teoría de la ficción: Propone este modelo que el delito continuado es una ficción jurídica creada por razones prácti¬cas a fin de resolver los sinnúmeros problemas que acarrearía aceptar que se trate de una pluralidad de hechos que da lugar a un concurso real de delitos.
b) La teoría realista: Plantea esta teoría que el delito continuado por tener unidad subjetiva (único designio), y unidad objetiva (una sola lesión jurídica), constituiría una "unidad real de ac¬ción", y el que los hechos se lleven a efectos en distintos momentos ello sólo compromete al modo de ejecución.
c) Teoría del realismo jurídico: Admite este modelo que el de¬lito continuado es una construcción jurídica, no prevista en la ley, pero derivada del consuetudo. Se admite la construcción jurídica, no como ficción, sino como instrumento práctico.
La ley peruana en el artículo 49 del C.P. contempla esta modalidad delictiva diciendo que "cuando varias violaciones de la misma ley hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en mo¬mentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionará con la pena correspondiente a este",
Sigue nuestro Código la tesis del realismo jurídico de raigambre alemana.
Requisitos del delito continuado: Deben darse los siguientes requisitos:
a) Los actos individuales deben dirigirse contra el mismo bien jurídico. La doctrina dominante se inclina a este punto por diferenciar dos grupos de delitos: aquellos que atacan la propiedad y el patrimonio en el que será suficiente el ataque al mismo bien jurídico con prescindencia del titular del bien o sujeto pasivo. Ejemplo: El carterista que hurta a diversos parroquianos, realiza un hurto continuado. Tratándose en cambio de bienes jurídicos "altamente persona¬les" (vida, integridad corporal, libertad o indemnidad sexual), sí se requiere identidad del sujeto pasivo.
b) Que los diversos actos particulares lesionen el mismo precep¬to penal o semejante. Esto ocurre en los delitos continuados contra el patrimonio o contra la integridad personal, que pueden ser las formas agravadas o simples.
c) Identidad específica del comportamiento delictivo así como nexo témporo espacial de los actos individuales. Se trata de una unidad de acción natural (todas acciones o todas omisiones, no aceptándose unas acciones y otras omisiones).
Delito masa, estamos en este supuesto cuando la o las acciones hubieran perjudica¬do a una pluralidad de personas, es decir que con ocasión de la acción delictiva surgen una generalidad de agraviados o "sujeto pasivo masa”. Ejemplo: El caso CLAE o el caso REFISA, en que el tipo de la intermediación financiera o el de las defraudaciones perjudican a una pluralidad de per¬sonas.
El delito masa se distingue del continuado precisamente en la plurali¬dad de agraviados y normalmente versa sobre defraudaciones en masa. Sainz Cantero dice que el delito masa "es aquel en que el sujeto activo, mediante una sola acción o por varias acciones que, consideradas in¬dependientemente constituirían cada una de ellas un delito o falta, pone en ejecución un designio criminal único encaminado a defraudar a una masa de personas cuyos componentes individuales, en principio inde¬terminados, no están unidos entre sí por vínculos jurídicos.

Según Claus Roxin, tenemos:
Delitos permanentes son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo. Ejemplo: un delito permanente es el allanamiento de morada: con la intromisión del autor ya se da un hecho consumado, pero dura tanto tiempo como el sujeto se mantiene dentro del ámbito protegido. Otro Ejemplo: en la detención ilegal, que sigue siendo actual hasta que el autor pone en libertad a la víctima o ésta es liberada; Otro Ejemplo: en la conducción en estado de embriaguez, que ya es punible como delito consumado con el comienzo del viaje, pero pese a ello no concluye mientras dura la conducción bajo influencia de bebidas. Los delitos permanentes son en su mayoría delitos de mera actividad, pero también, pueden ser delitos de resultado en caso de que un determinado resultado constantemente vuelva a realizarse de nuevo al mantenerse el estado antijurídico
En cambio, se denominan Delitos de estado los hechos que están concluidos con la provocación de un determinado estado (por regla general el resultado en el sentido de los delitos de resultado), y por tanto no son susceptibles de mantenimiento por el autor, ni lo necesitan. Ejemplos: clásicos son los delitos de homicidio, pero también las lesiones y los daños. Entre los delitos de estado habrá que incluir también tipos como la bigamia o la falsificación del estado civil; aunque en los mismos el autor sigue aprovechándose del estado creado por su hecho, ello no supone contraer con constante reiteración un matrimonio bígamo, y en la mayoría de los casos tampoco, una repetición de la falsificación ya con¬sumada del estado civil.
La distinción tiene importancia práctica, en primer término para la autoría y participación para la teoría del concurso de distintas acciones punibles. En los delitos permanentes, incluso tras la consumación siguen siendo posibles la coautoría y la cooperación o complicidad durante toda su duración, como por Ejemplo: si alguien participa posteriormente en la privación de libertad. En cambio, en los delitos de estado tras la consumación por regla general sólo caben el favorecimiento y el encubrimiento como delitos conexos.

3. QUÉ DICE EL CÓDIGO PENAL SOBRE COMBINACIÓN DE DELITOS, DE EJEMPLOS.

Eugenio Raúl Zaffaroni nos informa que hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que observados más cercanamente nos permiten percatarnos de que el fenómeno es aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Suele llamarse a estos casos "concurso aparente de tipos" o "concurso aparente de leyes" aunque también se los llamó "concurso de leyes" (expresión equívoca, porque el concurso de leyes en realidad es el concurso ideal) o "unidad de ley", lo que denota que no hay concurrencia de leyes, y también aunque menos frecuente¬mente "colisión de normas penales". De todas ellas, por ser las más claras, preferimos las de "concurso aparente" o "concurso aparente de tipos".

Por su lado Enrique Bacigalupo, nos enseña que la cuestión de la aplicación de la ley penal a un hecho delictivo requiere con frecuencia resolver en primer lugar el problema de la rela-ción existente entre los posibles tipos penales aplicables (concurrencia aparente de leyes) y, en segundo lugar, la determinación de la unidad o pluralidad de acciones ejecutadas por el autor (concurso de delitos). Es claro que estas problemáticas son esencialmente distintas.
La cuestión de la concurrencia aparente de leyes (es decir, de tipos penales aplicables) se desenvuelve en un plano en el que, en principio, sólo entra en consideración una relación de tipos penales entre sí; por Ejemplo: se trata de saber si el uso de documento falsificado (artículo 427 C.P. Peruano) en una estafa (artículo 196 C.P. Peruano) se debe juzgar sólo como estafa por¬que éste tipo excluye al otro o si, por el contrario, es posible aplicar ambos tipos penales al mismo hecho. Ejemplo: si el robo (artículo 188 C.P. Peruano) excluye la aplicación del hurto (artículo 185 C.P. Peruano) o si ambos tipos pueden aplicarse al mismo hecho en razón de que la acción de robo realiza también todos los elementos del hurto.
El problema del concurso de delitos presupone, por el contrario, que ya se ha resuelto la relación de los tipos entre sí y de lo que se trata es de saber si la acción se subsume bajo un tipo penal o bajo varios (con¬curso ideal) o, además, si el autor ha realizado varias acciones y varias lesiones de la ley penal (concurso real).
En otras palabras: ¿Qué pena es aplicada si una única acción se adecua a más de un tipo penal? (por Ejemplo: la acción de robo con violencia en las personas produce también lesiones corporales; se plan¬tea entonces la cuestión de si debe aplicarse sólo la pena del robo o es posible también aplicar la de las lesiones); si el autor ha realizado varias acciones que independientemente unas de otras se adecuan a más de un tipo penal (por Ejemplo: el autor mata al guardia y luego realiza las acciones de un robo), la cuestión consiste en saber de qué manera se deben aplicar las distintas penas (simple acumulación aritmética, acumulación limitada, etc.).
Por lo tanto, mientras en los casos de concursos aparentes se dis¬cute sobre la relación de tipos entre sí, en los supuestos de concurso de delitos (ideal o real) se trata de una relación entre varios tipos penales y una o varias acciones.
La cuestión del concurso tiene una incidencia directa en la determi¬nación del marco penal aplicable (es decir, para la determinación del máximo y mínimo de la pena: la solución de un concurso aparente de leyes importa la exclusión de las penas que serían consecuencia de los tipos penales excluidos). A su vez la determinación de si una acción se adecua a un tipo o más de uno, o si varias acciones realizan diversos tipos (o más de una vez el mismo tipo) genera la cuestión de si es sufi¬ciente sanción la pena de un delito para una acción de múltiple adecua¬ción o de si la pluralidad de acciones típicas debe sancionarse mediante la acumulación de las penas previstas para cada delito y, en este caso, hasta dónde puede alcanzar tal acumulación (¿es indefinida o tiene un limite?).

El concurso (aparente) de leyes penales

Para Enrique Bacigalupo, Como hemos visto habrá un concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor sólo ha cometido una única lesión de la ley penal. Esta situación se da cuando entre los tipos penales que serían aplicables al caso concreto exista una relación de especialidad, de subsidiariedad o de consunción. La caracterización de las diferentes formas que pueden alcanzar las relaciones entre los tipos penales en el caso de concurso de leyes es considerada, lo mismo que la delimitación de uno y otro supuesto, como «discutida y sin ninguna esperanza». La con¬secuencia práctica del concurso de leyes reside en que sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa pena no se deben computar otras violaciones de la ley, dado que sólo se ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes. Esto último marca una diferencia fundamental con la consecuencia jurí¬dica del concurso ideal, en el que, como veremos, de acuerdo con el principio de absorción se aplica la pena del delito más grave, pero te¬niendo en cuenta que el autor también ha cometido otras violaciones de la ley penal.
Su aplicación requiere de dos circunstancias:
* Que el hecho sea subsumible (aunque sea parcialmente) bajo más de un tipo penal (susceptible de ser calificado con arreglo a dos o más preceptos del Código).
* Que el hecho no esté comprendido en los supuestos de concurso de delitos.

Por su lado Javier Villa Stein, opina que hay casos en que el autor realiza diversos tipos penales y entonces aparentemente varias leyes reclaman intervención. Ejemplo clásico es el del padre muerto por el hijo; hay homicidio y parricidio. El principio de especialidad reclama se aplique el tipo penal del parricidio. Así "cuando uno o varios hechos constituyen varios delitos conjuntamente estimables, existe un concurso (ideal o real) de delitos. Habrá, en cambio concurso de leyes cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos legales de los que sólo uno puede aplicar¬se".

Los principios para resolver el concurso aparente de leyes son:
a) Principio de especialidad: Cuando de varios tipos penales aplica¬bles al caso, uno de ellos prevé más específicamente el hecho que los otros, se aplicará por específica (o especial) esta disposición. Lex especialis derogat lex generalis. Ejemplo: el asesinato contiene ca¬racterísticas adicionales y especiales respecto del homicidio. Otro ejemplo: En el acto de matar, se realizan además el tipo penal de tenencia ilegal de armas de fuego.
b) Principio de subsidiariedad: Conforme este principio, se aplica supletoriamente un precepto cuando la acción no se subsume ple¬namente en la disposición principal. Ejemplo: La norma que pune al partícipe se aplica subsidiariamente por no ser autor el interviniente sino cómplice.
c) Principio de consunción: Lex consumens derogat lex consumpta. Conforme este principio un precepto incluye o engloba (consume) a otros hechos. Ejemplo: La tentativa se consume, en el delito consuma¬do; el delito de lesiones dolosas en el de homicidio doloso, etc.
d) Principio de alternatividad: Se aplica este principio para evitar impunidades, cuando ambas disposiciones penales, por parecidas, podrían aplicarse al mismo hecho. En este caso se aplicará el pre¬cepto que implique mayor pena, con lo que se excluyen los precep-tos benevolentes.

El concurso de delitos (unidad y pluralidad de delitos)

Para Javier Villa Stein, cualquier aproximación al tema del concurso debemos precisar cuán-do concurre un hecho y cuándo concurren varios. Si se da un hecho en varios delitos tendremos un "concurso ideal de delitos", es decir que habrá unidad de acción y pluralidad de delitos.
En cambio podemos estar frente a una pluralidad de acciones y de delitos, es decir, varios hechos constitutivos de varios delitos; en este caso, se está en el "concurso real de delitos".
Resumiendo tenemos:
Un hecho - Varios delitos = Concurso ideal.
Varios hechos - Varios delitos = Concurso real.
Además tenemos el caso de la variedad de acciones y la unidad de delitos como el delito continuado o el delito masa.

Concurso Ideal (Unidad de acción y Pluralidad de delitos)

En tal sentido Javier Villa Stein, nos dice que rige el artículo 48 del Código Penal y se da cuando una sola acción realiza varios tipos penales (delitos).
El concurso ideal será homogéneo o heterogéneo según que la acción vulnere varios tipos. Ejemplo de concurso ideal homogéneo lo tiene el caso de la granada de guerra que mata a varios en campo abierto. Ejemplo de concurso ideal heterogéneo lo da la violación sexual de mujer virgen provo¬cándole lesiones, otro Ejemplo: el supuesto de un coche bomba en zona urbana que hace concurrir terrorismo, homicidio y daños.
"Habrá unidad de hecho cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal. Sin embargo, esta unidad de hecho, para integrar el presupuesto del concur¬so ideal, tiene que dar lugar a la realización de varios tipos".
En el concurso ideal lo determinante será la unidad de acción aunque los propósitos o finalidades sean varios, pues de lo contrario se confundirá el concurso ideal con el real.
La ley peruana (artículo 48 C.P.) resuelve el concurso ideal de delitos con la aplicación de la penalidad correspondiente al delito más grave, inclinándo¬se por el principio de absorción.

Para Percy García Cavero, las consecuencias jurídicas contempladas en el artículo 48 del Código Penal señala que en caso de concurso ideal de delitos se aplica el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda excederse de treinta y cinco años. Si bien el tenor actual del artículo 48 del Código penal no hace referencia a la posibilidad de aplicar las penas accesorias y medidas de seguridad de los tipos penales absorbidos como sí lo hacía la regulación anterior, puede concluirse que esta posibilidad de aplicación se mantiene intacta, pues se corresponde con el sentido propio del concurso de delitos. Por consiguiente, puede decirse que en nuestro sistema penal el con¬curso de consecuencias jurídicas se soluciona mediante el principio de asperación de las penas y una combinación de consecuencias ju¬rídicas del delito.
a. El Principio de Asperación.- Hasta hace poco nuestro sistema penal asumía en el concurso ideal de delitos el principio de absorción del marco penal. No obstante, la reforma operada en el Código penal con la finalidad de reprimir con mayor severidad la criminalidad violenta, ha sustitui¬do el principio de absorción por el principio de asperación. Con¬forme a este último principio, la pena se determina a partir de la pena del delito más grave con la posibilidad de incrementarla en casos en los que la gravedad del hecho lo amerite. En este sentido, el primer paso estará constituido por la determinación de la pena más grave, para lo cual deben observarse también las circunstancias ¬agravantes y atenuantes. La determinación del tipo penal con marco penal más grave debe hacerse entre los tipos penales que pueden aplicarse material y procesalmente. Si los tipos penales cuentan con un marco penal igual de grave, deberá optarse por el marco del delito que concretamente ha sido más grave. La absor¬ción que realiza el marco penal más grave no impide, sin embargo, que los delitos absorbidos sean considerados en la individualiza¬ción de la pena. Una vez establecido la pena más grave, el juez penal podrá incrementar esta pena hasta en un cuarto, sin poder exceder en ningún caso los treinta y cinco años. Es un tema abierto a la discusión doctrinal y a los desarrollos jurisprudenciales determi¬nar los criterios para poder incrementar la pena por encima del máximo previsto para el delito más grave.
b. El Principio de Combinación.- En cuanto al principio de combinación en el concurso ideal de delitos, debe señalarse que éste se manifiesta de dos maneras. Por un lado, el principio de combinación produce el llamado efecto oclu¬sivo, según el cual el marco penal mínimo debe corresponderse con el marco penal mínimo más grave. Por otra parte, la combina¬ción permite también que se pueda recurrir a las penas accesorias y medidas de seguridad establecidas en los tipos penales absorbidos por el tipo penal con la pena más grave. En este sentido, el espectro de consecuencias jurídicas no se reduce al establecido por el tipo penal absorbente, sino que incluye aspectos de los otros tipos penales.

Concurso Real (Pluralidad de acciones y Pluralidad de delitos)

Para Javier Villa Stein, el concurso real no sugiere mayores dificultades teóricas, pues estamos ante varios hechos o acciones, cada uno de los cuales constituyen un delito particular e independiente, aunque puedan merecer un sólo procedi¬miento penal.
El concurso real de delitos puede ser homogéneo, cuando el autor co¬mete en varias oportunidades el mismo delito. Ejemplo: Ha librado cheques sin fondo en varias oportunidades. O puede ser un concurso real heterogéneo cuando el autor ha realizado diversos tipos penales en distintas oportunida¬des. Ejemplo: El autor un día roba, otro estafa, en una tercera oportunidad lesiona.
El Código penal peruano, regula lo concerniente al concurso real de delitos en su artículo 50 que dice: "Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta.”
El legislador peruano ha optado por el principio de la "asperación" que consiste en aplicar la pena del delito más grave, sin perjuicio de los otros, que le darán gravedad al asunto. Se trata de una acumulación jurídica intermedia entre la acumulación material y la absorción.


4. CUANDO SE HABLA DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD, SE PROSCRIBE LOS DELITOS ABSTRACTOS.

Para Javier Villa Stein el punto de partida de un Derecho Penal moderno es el "bien jurídico", definido como aquella entidad objetivamente valiosa para la satisfacción de las necesidades físicas, psicológicas y sociales de los humanos y sus colectividades organizadas.
Referenciando a Claus Roxin desde una perspectiva constitucionalista dinámica define el bien jurídico como "circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concep¬ción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema".
El bien jurídico como objeto de protección del Derecho penal debe ser lesionado o puesto en peligro para que, conforme al principio de lesividad, el Derecho penal intervenga. No es suficiente enton¬ces conque exista oposición entre la conducta y la norma penal, es necesario la lesión o puesta en peligro del bien jurídico con¬creto cuya protección le ha sido encargada al catálogo de la parte especial del Código pues "nullum crimen sine iniuria".
Un derivado natural de este principio es el de la irrestricta libertad de ideas, las que no pueden ser prohibidas en caso alguno. No se pune el pensamiento. No se pune ni tan siquiera los actos prepa¬ratorios de delitos salvo que de suyo ya pongan en peligro el bien jurídico, como ocurre con el complot.

El artículo IV del Título Preliminar recoge el principio de lesividad o de ofensividad y dice:
"Artículo IV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley".

Es fundamental entonces el desvalor del resultado antes que el de la acción.
Es distante la posición de Welzel al respecto, pues su caso es el de sobredimensionar la vertiente ético subjetiva del Derecho penal al entender que los bienes jurídicos se protegen indirectamente "a través de la protección de los valores ético sociales de la acción".
La noción de bien jurídico que manejamos comprende las cosas lo mismo que los sistemas sociales y económicos que la Constitución Política establece y cuyo funcionamiento debe estar asegura¬do o protegido de los actos disfuncionales que lo lesionan.
Es de advertir la valiosa tesis de Jakobs al respecto cuando dice que, "un bien es una situación o hecho valorado positivamente. El concepto de situación se entiende en este contexto en sentido amplío, comprendiendo no sólo objetos (corporales y otros), sino también estados y procesos. Un bien llega a ser bien jurídico por el hecho de gozar de protección jurídica".
El bien jurídico como objeto de tutela por la ley penal sirve:
a) De garantía al ciudadano de que sólo será penada la conducta que lo lesione o ponga en peligro.
b) De garantía al ciudadano de que los tipos penales se establecerán con ese límite.
c) De ratio legis pues su precisión facilita la interpretación de la ley penal, ya que el bien jurídico está en la base del tipo.

5. QUÉ SON LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y DE PELIGRO CONCRETO.

Para Javier Villa Stein, el tipo será de peligro cuando se consuma sin necesidad de dañar el bien jurídico, pues basta para su realización, su pues¬ta en peligro.
Los tipos de peligro pueden ser de peligro abstracto o de peligro concreto.
Serán delito de peligro abstracto, cuando no se exige en la situación específica un peligro específico, lo que ha hecho dudar de si ciertamente se trata de delito de peligro. Se dice incluso que puede tratarse de tipos inconstitucionales pues la "peligrosidad presunta” no admitiría prueba en contra. Ejemplo: de delito de peligro abstracto lo tenemos en el artículo 274 del C. P. que pune la conducción de vehículo automotor en es¬tado de ebriedad.
Será delito de peligro concreto cuando la conducta descrita pone en serio y efectivo riesgo el bien jurídico protegido. Se trata pues de delitos de resultado por la proximidad de la lesión.

Para Claus Roxin, según que el objeto de la acción del tipo deba ser señalado o sólo puesto en peligro en su integridad, se distingue entre delitos de lesión y de peligro. En los delitos de lesión, que constituyen la mayor parte de los tipos, el objeto de la acción ha de ser realmente dañado para que haya un hecho consumado; Ejemplo: los delitos de homicidio, los delitos de lesiones, en los daños, etc. En cambio, en los delitos de peligro el hecho sólo supone una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción. Entre los mismos la división más importante es la de delitos de peligro concreto y abstracto.
En los delitos de peligro concreto la realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce el resultado, sea sólo por casualidad. Ejemplo: las formas agravadas del artículo 273 contempladas en el artículo 275, del C.P., cuando concurre cualquiera de las siguientes circunstancias: 1. Si hay peligro de muerte para las personas. (…).

El ejemplo más importante lo constituye la puesta en peligro del tráfico rodado, que requiere que el autor "ponga en peligro la vida o integridad de otra persona o cosas ajenas de valor considerable". En cambio, en los delitos de peligro abstracto la peligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro. Ejemplo: de delito de peligro abstracto: conducción bajo la influencia bebidas alcohólicas y de estupefacientes (artículo 274 C.P.). Otro Ejemplo: peligro por medio de incendio o explosión (artículo 273 C.P.).

En cuanto a la cuestión de los criterios conforme a los cuales hay que deter¬minar el peligro requerido en cada caso; con la creciente importancia de los delitos de peligro ha llegado a ser tan controvertida en la discusión de los últimos tiempos que precisa un tratamiento separado en el marco de imputación.


6. CUÁLES SON LOS DELITOS DE MERA ACTIVIDAD.

Para Javier Villa Stein, los tipos de resultado y los de mera actividad: Se dis¬tinguen porque en los primeros es necesario que a la acción le suceda un resultado "separable espacio-temporalmente de la conducta". Esta separación témporo-espacial entre la acción y el resultado (como modificación del mundo externo), no se exige en los tipos de mera actividad pues en estos no se re¬quiere resultado habida cuenta que el tipo se realiza y consu¬ma, con la sola actividad del agente.
Ejemplo del tipo de resultado: es el homicidio del artículo 106 del C. P.
Ejemplo del tipo de mera actividad: lo tenemos en el allana¬miento ilegal a que se refiere el artículo160 del C.P.
Tanto los tipos de resultado como los de mera actividad pue¬den configurarse como delitos instantáneos, permanentes y de estado, según que de ellos "se tenga un estado antijurídico de cierta duración".
Un caso de delito instantáneo se presenta en el homicidio o en las lesiones cuya consumación se da cuando se produjo el resultado.
Un caso de delito permanente lo tenemos en el secuestro mien¬tras dure (artículo 152 C.P.).
Un caso de delito de estado, que aun cuando sea de antijuricidad duradera, la consecuencia tiene fecha cierta, "pues el tipo sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento" tal es el caso del artículo 429 del C.P. relativo a la omisión en la expedición de documentos para defraudar la fe pública, o el caso del artículo 431 relativo a certificado médico falso, o el caso paradigmático de la bigamia del artículo 139 del C.P.
La distinción a que se refiere este punto es importante para los efectos de la prescripción entre otras cosas (complicidad, tiempo del delito, actualidad de la causa de justificación, etc.).

Mientras que Claus Roxin, considera, que por delitos de resultado se entiende aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del autor. Un delito de resultado es por Ejemplo: el homicidio, entre la acción (v.gr., disparar el revólver) y el resultado (muerte de la víctima) hay una distancia temporal y espacial. Pero también son delitos de resultado la estafa; en la que el perjuicio patrimonial es subsiguiente al engaño, e incluso las injurias o la provocación de escándalo público, en los cuales el conocimiento por parte de un tercero es un proceso autónomo frente a la acción del autor, pero necesario para que se cumpla el tipo.
En cambio, son delitos de mera actividad aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella. Ejemplo: el allanamiento de morada, en el que el tipo se cumple con la intromisión; en el falso testimonio, que no requiere un resultado que vaya más allá del juramento en falso
El significado práctico de la distinción consiste sobre todo en que la teoría de la relación causal, que en los delitos comisivos tiene gran importancia para la imputación al tipo objetivo, sólo desempeña un papel en los delitos de resultado. Es decir, que en los delitos de mera actividad, para comprobar la consumación del hecho, sólo es preciso examinar la concurren¬cia de la propia acción del autor; y en ellos también coincide la tentativa acabada (o sea, el momento en el que el autor ha hecho todo lo necesario para provocar el resultado) con la consumación del delito.
No obstante, la distinción sólo puede utilizarse en el sentido indicado, pues de lo contrario da lugar a malentendidos. En efecto; por una parte todo delito tiene un resultado; en los casos de mera actividad el resultado radica en la propia acción del autor, que se presenta como realización del tipo. Por otra parte, también en los delitos de resultado habrá que considerar el resultado en el sentido de la teoría de la imputación como abarcado por la acción típica, de modo que su separación sólo tiene una importancia relativa. Además hay que tener claro que no todos los tipos se pueden encuadrar claramente en los delitos de resultado o de actividad, sino que a veces hay que distinguir caso por caso: así las lesiones son un delito de mera actividad si consisten en una bofetada, pero son un delito de resultado si se produce lanzando una piedra.




BIBLIOGRAFÍA

- Roxin, Claus; Derecho Penal – Parte General; Tomo I, Fundamento, la Estructura de la Teoría del Delito; Primera Edición, Reimpresión 2006; Civitas Ediciones, S.L.; España.
- Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal – Parte General; Tomo I; Tercera Edición; 2005; Ediciones Jurídicas Grijley EIRL; Lima-Perú.
- Mir Puig, Santiago; Derecho Penal – Parte General; Sétima Edición; 2004; Editorial Reppertor; Barcelona – España.
- Villavicencio Terreros, Felipe; Derecho Penal – Parte General; Primera Edición, Tercera Reimpresión 2009; Editorial Jurídica Grijley EIRL; Lima – Perú.
- García Cavero, Percy; Derecho Penal Económico – Parte General; Tomo I; Segunda Edición; 2007; Editorial Jurídica Grijley EIRL; Lima – Perú.
- Zaffaroni, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal – Parte General; Tomo I; Ediciones Jurídicas 2007 Lima – Perú.
- Villa Stein, Javier; Derecho penal – Parte General; Segunda Edición aumentada y Actualizada; Editorial San Marcos; 2001; Lima – Perú.
- Bacigalupo, Enrique; Derecho Penal – Parte General; Primera Edición; 2004; Ara Editores EIRL; Lima – Perú.

EL DERECHO PENAL FUNCIONALISTA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA AMAZONIA PERUANA
UNAP

CURSO: Práctica Derecho Penal
ESCUELA: Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
PROFESOR: Raúl Quevedo Guevara
FECHA: 09 de junio del 2010
RESUMEN DE LA CLASE
EL DERECHO PENAL FUNCIONALISTA
(Por Julio Mendoza Anaya, Profesor de la Universidad del Norte, Barranquilla – Colombia)
Lectura de Sobre el Riesgo, Imputación, Posición de Garante

RESUMEN: A mediados del siglo XX se fue erigiendo en Alemania la corriente funcionalista del derecho penal, cuyos principales ponentes son en la actualidad Günther Jakobs y Klaus Roxin. Con ella nace una nueva visión del derecho penal en cuanto a que este último debe adecuarse a la realidad social de la comunidad.
Así, quien defraude las expectativas de la sociedad mediante la producción de un riesgo jurídicamente desaprobado, le debe ser aplicada la pena. Para determinar si un resultado es atribuible a una persona, el funcionalismo se vale de la Teoría de la Imputación Objetiva, que a su vez se fundamenta en las posiciones de garante para determinar el papel que determinada persona cumple en la sociedad. En este trabajo investigativo se planteará el caso de cómo un suceso que tradicionalmente fuese atribuido a la naturaleza, es causado por la actividad del hombre de la sociedad moderna.

DESARROLLO: La causalidad es uno de los temas más importantes en el ámbito de la ciencia penal. La dogmática de esta rama del derecho ha encausado sus esfuerzos con el fin de establecer teorías mediante las cuales se logre deducir cuál es la verdadera causa que produjo un determinado resultado.

En este sentido, la ciencia penal ha sido lo más parecido a un péndulo, pues las teorías causales han oscilado entre concepciones ontologistas y normativistas. Las primeras buscan las causas de los resultados en la naturaleza, y las segundas buscan ese objetivo en las normas jurídicas o en la lex artis.

Así, la ciencia penal comenzó a explorar el campo de la causalidad con concepciones meramente empírico-naturalistas, las cuales tenían como fundamento las relaciones causales basadas en las ciencias naturales.
De manera que la acción fue interpretada como la modificación del mundo exterior. Luego entonces era muy difícil explicar los fenómenos de los delitos de omisión, porque en ellos no había una modificación del mundo exterior a partir las acciones humanas.

Este naturalismo tuvo un auge a partir de la segunda mitad del siglo XIX. Recordemos que el mundo vivía una etapa en la cual la ciencia natural jugaba un papel preponderante en el desarrollo del hombre moderno.

Posteriormente vinieron las ideas neokantianas que buscaban una nueva orientación en cuanto a los sistemas de imputación reinantes. Su punto de partida fue la premisa mediante la cual consideraban que la realidad empírica no podía tomarse como fundamento para los juicios de imputación. Por lo que consideraron separar la mera causalidad de la imputación, bajo el entendido que la simple causa no basta para atribuirle un hecho a alguien. De lo anterior concluyeron que había que tomar el dato óntico de la causalidad tal como se presenta en la realidad, para examinarlo de conformidad con los criterios de valoración que brinda el ordenamiento jurídico.

Luego del apogeo del neokantismo vuelve la ciencia penal hacia los predios de las ideas causales naturalistas. Esta vez fue en la década de los años treinta, en la que Hans Welzel realiza severas críticas a los sistemas causales anteriores señalando que el legislador está atado a ciertos elementos ónticos que no puede modificar arbitrariamente. Uno de los cuales es el de la acción final, caracterizada porque el hombre, en virtud de su voluntad, puede dirigir sus acciones hacia un fin determinado.

Así, lo determinante en el juicio de imputación era el fin que tenía el agente con su conducta desplegada.

Actualmente, la orientación del derecho penal es hacia la búsqueda de fundamentos normativos adecuados para realizar los juicios de imputación. La tendencia moderna es un derecho penal funcionalista, toda vez que los elementos de la teoría del delito deben ser interpretados de conformidad con los fines y funciones que cumple el derecho en la sociedad.

Con esta idea del derecho penal surge el Funcionalismo, cuyos máximos ponentes son Günther Jakobs y Claus Roxin. Buscan que el derecho penal se adecue a la realidad social, determinada por las funciones que cada individuo cumple en ella. De manera que la imputación de los hechos estará elaborada a partir de los deberes que la persona tenga en sociedad. Para ello, el funcionalismo se vale de la Teoría de la Imputación Objetiva, que tiene como fin entregar elementos de juicio al juzgador para determinar a quién se le puede atribuir determinado hecho, más no busca, en ningún momento, responsabilidad penal.

La sociedad actual está plagada de riesgos, debido a los notables avances tecnológicos realizados por el ser humano en pro de satisfacer sus necesidades.

En esta sociedad del riesgo puede haber múltiples causas y múltiples efectos. Razón por la cual en el campo jurídico penal la tarea del Estado en determinar si cierto hecho es atribuible a una persona se torna más ardua aún. La simple causalidad natural es insuficiente para imputar hechos, teniendo en cuenta que cada hombre tiene sus funciones determinadas en las normas estatales o técnicas (lex artis)

Así las cosas, el hombre de la sociedad moderna es un actor de diversos escenarios.
Tenemos que el hombre que conduce debe observar en ese momento las reglas sobre el tránsito de automóviles. Luego de bajarse de su automóvil llega a su sitio de trabajo, en donde debe cumplir todas las normas técnicas que ello implica. Finalmente llegar a su casa para atender a sus hijos como las reglas de familia lo dispongan.

Todo este escenario para decir que la Teoría de la Imputación Objetiva (en adelante T.I.O.) es aquella mediante la cual se le atribuye un hecho a una persona tomando como punto de partida el papel que las personas cumplen en la sociedad. No es una teoría de responsabilidad, sino una teoría de imputación a través de factores externos.

Yesid Reyes Alvarado concibe la Teoría de la Imputación Objetiva como aquella teoría que busca «determinar con precisión cuándo la lesión a un Bien Jurídico debe ser considerada como la obra de determinado sujeto, dependiendo del papel que cumplir el individuo en la sociedad.

La Teoría de la Imputaciòn Objetiva surge de la mano con el Funcionalismo, que es la corriente del derecho penal en la cual se busca la adecuación del derecho penal a las funciones que tiene el ser humano dentro de una sociedad determinada.

Esta teoría es coadyuvante del funcionalismo, en el sentido que con ella se va a demostrar si algún individuo defraudó las expectativas sociales.

Con el funcionalismo, el derecho penal no se estanca en la mera interpretación de la norma penal, sino que estudia los roles sociales para adecuar esta rama del derecho a la realidad de la comunidad. Entonces la conducta relevante para el derecho penal, desde la perspectiva funcionalista, es aquella que defraude las expectativas sociales.

SOBRE EL RIESGO

La Real Academia de la Lengua Española define el riesgo como «contingencia o proximidad de un daño».

Dentro de la corriente Funcionalista el riesgo significa: «El desfavorable devenir de un suceso, o la posibilidad de que una acción traiga consigo desventajosas consecuencias».

El riesgo es el resultado de una conducta que pone en peligro un bien jurídico. La misión de la T.I.O. en cada caso en particular es determinar qué conducta produjo el riesgo concretado un resultado.

Sin embargo, no todos los riesgos son relevantes para el derecho penal. Ante los numerosos avances tecnológicos del presente siglo se desprenden también innumerables riesgos, y punirlos sería atrofiar el desarrollo de ser humano en cuanto a la satisfacción de sus necesidades.

Por esta razón, dentro de la T.I.O. se ha estructurado el concepto de Riesgo Permitido.

El Riesgo Permitido es definido como aquel riesgo que es tolerable por la sociedad. Dicho en otras palabras, consiste en el umbral de riesgo autorizado por la comunidad y que no pone en peligro sus relaciones.

El mecanismo por medio del cual se establece el riesgo permitido es la reglamentación, pues es la única forma de establecer normas de obligatoria observancia, y se constituyen en el punto de referencia más significativo que tiene la autoridad para realizar el debido juicio de imputación.
Para un mejor entendimiento de la situación planteada, supongamos que existe una industria de productos para el cabello, la cual utiliza gran cantidad de metales para fabricar acondicionadores. Luego de realizar este proceso, vierte los residuos de la producción en el río, cuyas aguas son utilizadas para la satisfacer las necesidades de la comunidad.

Prima facie, con la contaminación que sufre el agua de la comunidad deberían imputársele a la fábrica las posibles lesiones que en un futuro sufran los habitantes de dicha localidad. Pero, la administración de la comunidad, en vista que la fábrica representa un gran soporte para la economía de ésta última y es la mayor fuente de empleo, decide realizar una investigación tendiente a regular la cantidad de residuos que al vertirlos en el agua no produzcan daños fisiológicos a las personas beneficiadas con el líquido.

Supongamos que el estudio arrojó un resultado en el cual se concluye que vertiendo únicamente el 5% de los residuos fabricados en el agua, ésta es apta para el consumo humano. De manera que si se vierte más de la cantidad permitida generaría lesiones a la integridad de los habitantes.

Así las cosas, el riesgo permitido es aquel margen de espacio que la norma o la lex artis le otorga a las personas para que realicen actividades riesgosas, a fin de que no coloquen en peligro bienes jurídicos de quienes hacen parte de la sociedad. Dicho en otras palabras: es la reglamentación del ejercicio de las actividades peligrosas. Quien no actúe dentro del riesgo permitido debe ser imputado por los resultados producidos a través de la creación del riesgo.

SOBRE LA POSICION DE GARANTE

Sabemos que el hombre moderno realiza múltiples actividades de tipo riesgoso, por lo que el mismo hombre ha dictado reglas con el fin de evitar que tales riesgos se desborden afectando bienes jurídicos protegidos por el derecho penal. Estas reglas constituyen las expectativas sociales que deben cumplir los asociados. En caso de no cumplirlas, defrauda tales expectativas.

Todo lo anterior para decir que esas expectativas a las que se refiere el párrafo anterior van configurando en cada particular un papel en la sociedad que convive. Ese papel se conoce como posición de garante.
Las posiciones de garante surgen a partir de la idea hegeliana según la cual a nadie debe serle imputado nada que pueda ser considerado como su obra. Lo anterior, desde la perspectiva funcionalista, debe entenderse como la posibilidad de que las personas no sólo respondan por aquellas actuaciones físico -objetivas vulneradoras de bienes jurídicos, sino que también pueden responder por aquellos comportamientos que defrauden las expectativas sociales.

Las posiciones de garante entran a ser las estructuras básicas en las que se edifica la Teoría de la Imputación Objetiva
La Corte Constitucional Colombiana, en sentencia SU-1184 de noviembre 13 de 2001, fija el alcance que tienen las posiciones de garante para explicar los delitos de omisión:”Actualmente, el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: sólo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen en mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de las posiciones de garante. Lo demás –salvo en lo que concierne a los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro”.

Entonces las posiciones de garante son la columna vertebral de la Teoría de la Imputación Objetiva, toda vez que permiten al juzgador determinar el ámbito de competencia de las personas que intervinieron en las causas que dieron lugar a un determinado resultado.

Estas posiciones de garante surgen a partir de dos fuentes, que son determinadas por los roles o funciones que cumple el hombre en sociedad.

Ellas son los roles organizacionales y los roles institucionales. Veamos en qué consisten las mencionadas fuentes.

• Rol Organizacional: Dentro de la sociedad actual hay diversas profesiones u oficios que puede desempeñar el ser humano miembro de una comunidad. La escogencia de esa actividad traerá consigo ciertas reglas tendientes a preservar el control de la fuente de riesgos asumida.

Por ejemplo, quien decide ser médico está autorizado por el Estado para diagnosticar, recetar medicamentos farmacéuticos, realizar cirugías, entre otras funciones. Tales funciones acarrean ciertos riesgos que deben ser mantenidos en lo permitido, so pena de incurrir en una conducta delictual.

De manera que el papel que voluntariamente escoja la persona para desarrollarlo en sociedad es una fuente de riesgo, y su desbordamiento implica un juicio de imputabilidad para quien tiene el deber de controlarla.

• Rol Institucional: La Corte Constitucional Colombiana definió este rol como aquellos deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social, y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Esta posición de garante se configura a partir de aquellas obligaciones connaturales que tiene el ser humano para con sus otros miembros de la comunidad, con los cuales tiene lazos que lo atan. Por ejemplo: las obligaciones que tiene el padre con el hijo. Allí se ve claramente que existe un lazo de consanguinidad que ata al padre con el hijo. De esa consanguinidad surge un rol de protección hacia el menor.

Las fuentes citadas anteriormente hacen surgir en las personas pertenecientes a una comunidad ciertos deberes por cuanto tienen bajo su cargo determinada fuente de riesgo. Lo anterior permite al juzgador determinar a quién se le atribuye un hecho, partiendo de los roles surgidos de las posiciones de garantes.

1.3. Reglas para determinar si un hecho es imputable a una persona desde la óptica de la imputación objetiva.

Luego de haber esclarecido los conceptos fundamentales en los cuales se estructura todo el andamiaje de la Teoría de la Imputación Objetiva, es preciso entrar a determinar cuáles son las reglas que debe seguir el juzgador para atribuir un hecho a una persona. Para realizar lo anterior, nos valdremos de la estructura del profesor Klaus Roxin, que a juicio personal es quien mejor la expone de todos los autores del funcionalismo.
Según el doctrinante alemán, tenemos que los pasos que hay que seguir para determinar –desde la perspectiva de la imputación objetiva– si un hecho es atribuible a alguien son los siguientes:

Primero: Establecer qué papel desarrollaban los diferentes intervinientes en los hechos que, a juicio del juzgador, pudieron haber influido en el hecho resultado de la creación del riesgo.
Segundo: Una vez establecido el rol, determinar quién de los intervinientes en el suceso final creó un riesgo jurídicamente desaprobado, a partir de la inobservancia de las reglas que controlaban su fuente de riesgo.

Tercero: Determinar si el riesgo creado se concretó en el resultado.

Cumplidos estos tres pasos, se establecerá a cuál de los supuestos autores es atribuible el hecho. A continuación estudiaremos cada uno de los requisitos enunciados.

Determinación del Rol

Como en su oportunidad se explicó, el individuo de la sociedad moderna es un actor de diversos escenarios. Dependiendo de cada escenario, le surgen determinadas reglas que debe observar. En el proceso de imputación, lo primero que el juez debe realizar es determinar el rol que estaban desarrollando los intervinientes en determinado suceso, es decir, si sus posiciones de garantes surgían a partir de un rol organizacional o institucional.

Supongamos que una profesora de jardín infantil sale con sus pupilos a la calle porque van a visitar el zoológico que está en la otra acera. La profesora ordena en fila india a los pequeños para que crucen la calle.

Al cruzar la calle, la profesora no observa que el semáforo de peatones estaba en rojo.

En ese mismo instante viene un automóvil, cuyo conductor observaba todas las reglas de tráfico en ese sentido, venía conduciendo en la velocidad apropiada, cinturón de seguridad, etc., y arrolla a un niño.

Desde el punto de vista meramente naturalista, en principio el hecho es atribuible al conductor, pero desde la óptica de la Imputación Objetiva no es tan sencillo.

Corresponde al fallador averiguar, a partir de los roles que en ese momento desarrollaban, quién incumplió las reglas que controlan su fuente de riesgo.

En esta hipótesis, quien las inobservó fue la profesora. Entonces, el paso que se debe seguir es determinar si esa inobservancia de las normas que controlan su fuente creó un riesgo jurídicamente desaprobado. Cuestión que estudiaremos enseguida.

Creación del Riesgo

Después de haber estudiado las posiciones de garante y haber establecido quién inobservó las reglas que surgen de su rol, debemos establecer si esa inobservancia creó un riesgo jurídicamente desaprobado. Es requisito indispensable que la inobservancia de las normas por parte de quien estaba obligado a cumplirlas sea determinante para que se haya creado un riesgo.

Roxin establece un grupo de supuesto en los cuales no estamos en presencia de la creación de un riesgo, partiendo de la base que «el derecho penal no puede prohibir conductas que mejoren la situación del bien jurídico».

Ello permite al juzgador saber en qué momento se está ante una creación del riesgo o ante una conducta que entra a disminuirlo.

Dentro de esas conductas que no crean un riesgo tenemos aquellas que en realidad no crean un riesgo jurídicamente relevante. Es el ejemplo de quien odia a su suegra y le aconseja que se vaya de viaje a las Antillas con la leve esperanza de que pueda suceder lo esperado. La suegra, siguiendo los consejos de su yerno, toma un avión hacia las Antillas y sufre un accidente en el cual fallece. En este caso, el yerno no ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, toda vez que fue la suegra quien asumió su propio riesgo.

También encontramos en la obra de Roxin conductas que no representan creación del riesgo porque se encuentran socialmente aceptadas. Como el vender licor y si una persona se embriagó a causa de un exceso de licor vendido por el dueño y luego toma el vehículo para trasladarse a su hogar y colisiona con un hospital pediátrico, específicamente con la sala de cuidados intensivos. Teniendo en cuenta que el hecho de vender licor es socialmente aceptado, no podría imputársele el hecho al dueño de la tienda de licorería.



Concreción del Riesgo

El riesgo creado debe ser el que se concretó en el resultado. No hay lugar a imputación cuando, no obstante haber creado el riesgo, éste no llegó a concretarse en el hecho.

En el ejemplo de la profesora del jardín infantil, tenemos que ella creó un riesgo jurídicamente desaprobado cuando cruza la calle con el semáforo de peatones en rojo, teniendo a su cargo el cuidado de los niños. Ese riesgo se concreta cuando un auto arrolla a uno de sus estudiantes a cargo.

Traigamos otra vez el ejemplo de la profesora, pero en esta ocasión modifiquemos la situación del conductor, el cual venía sin tener de puesto el cinturón de seguridad y ocurre el mismo resultado: un estudiante muerto por causa del auto que venía transitando.

La variable introducida nos muestra que ambos inobservaron sus deberes en desarrollo de sus posiciones de garante. Luego, entonces, para determinar cuál riesgo creado fue el que realmente se concretó debemos analizar lo que Roxin denomina el fin o ámbito de protección de la norma. Así, las normas inobservadas por el conductor tienen como fin la protección de quienes van adentro del vehículo, mas no la de los transeúntes, de manera que el riesgo por él creado como consecuencia de la no observancia de las disposiciones que regulan la conducción de automóviles no se concretó, debido a que la norma incumplida no tenía como finalidad la protección de los peatones.

Queda por analizar la situación de la profesora, que también inobservó las normas que regían sus posiciones de garante, creando un riesgo jurídicamente desaprobado. Desde el punto de vista de la profesora, el riesgo creado por ella se concretó debido a que la norma que incumplió tenía como fin la protección de la vida y la integridad física
de los peatones. De manera que el hecho mediante el cual se arrolla al niño es atribuido a la profesora.

CONCLUSIONES
a) El Funcionalismo es la corriente mediante la cual el derecho penal se adecua a la realidad social, con el fin de que se mantengan incólumes las relaciones de los miembros de ella.
b) Luego entonces, la conducta delictiva es aquella que crea un riesgo jurídicamente desaprobado por la comunidad en la que se habita, provocado por la inobservancia de las reglas que determinan su papel en la sociedad.
c) Para determinar si un individuo defraudó las expectativas sociales mediante la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, el funcionalismo se vale de una teoría de imputación mediante la cual se puede determinar qué causa produjo un resultado determinado: Teoría de la Imputación Objetiva.
d) La Teoría de Imputación Objetiva no es una teoría para determinar responsabilidades penales, sino que sirve para determinar la causa, desde una perspectiva eminentemente normativista, que dio origen a un riesgo concretado en un resultado.
e) Esta teoría parte de la premisa de que cada persona cumple un papel determinante en la sociedad: posición de garante. Estas posiciones están reglamentadas con el fin de que cada individuo conozca sus competencias. A quien incumpla esas reglas, y como consecuencia de ello se produzca un riesgo, le es atribuible el resultado.
f) Dentro del ordenamiento jurídico colombiano, el artículo 25 de Código Penal abre la puerta para que dicha teoría se aplique en Colombia.
Por lo que se plantea un caso hipotético en el que puede utilizarse la teoría de la imputación objetiva para atribuirle un hecho a alguien.
g) En él se concluyó que mediante al imputación objetiva algunas causas no son tan atribuibles a la naturaleza, sino que desde la perspectiva funcional y normativista, deben atribuirse al mismo descuido del hombre.
h) En el caso se demostró que el juez no controló su fuente de riesgo desde su posición de garante, habida cuenta de que no observó las normas que la determinaban.

Bibliografía:
Julio Mendoza Anaya, Abogado, Universidad del Norte, Barranquilla (Colombia) Revista de derecho, universidad del norte, 24: 206-229, 2005 207





Los límites de las conductas neutras: imputación objetiva.
R. N. N° 05-02-2008

Corte Suprema de Justicia
Primera Sala Penal Transitoria
Lima
Lima, cuatro de mayo de dos mil nueve.-
Vistos:
Los recursos de nulidad interpuestos por los procesados Gregorio Ticona Gómez, Roger Luís Cáceres Pérez, Antonio Palomo Orefice contra la sentencia de fecha tres de junio de dos mil ocho, de fojas treinta y seis mil novecientos cincuenta y tres, en el extremo que los condenó; así como los recursos de nulidad interpuestos por el señor fiscal superior y por el procurador público ad - hoc en el extremo que absolvió a Ruby Consuelo Rodríguez de Aguilar, María del Milagro Huamán Lu, Juan Carlos Miguel Mendoza del Solar, Jorge D’Acunha Cuervas, Edilberto Canales Pillaca, Guido Pennano Allison, José León Luna Gálvez, José Luís Elías Avalos, Jorge Víctor Polack Merel, Víctor Dionisio Joy Way Rojas, Luz Filomena Salgado Rubianes y María del Carmen Loza da de Gamboa y el extremo de la reparación civil impuesta contra las condenadas Cáceres Velásquez, Ticona Gómez y Palomo Orefice; interviniendo como ponente el señor vocal supremo Rodríguez Tineo; de conformidad en parte con lo opinado por el señor fiscal supremo en lo penal; y
Considerando:
Primero: Que, e recurso de nulidad es aquél medio impugnativo que se interpone a fin de recurrir ante la máxima instancia judicial, cuando en los fallos inferiores se ha violado los formas, la ley o la Constitución Política del Estado, es un medio de impugnación no suspensivo, parcialmente devolutivo y extensivo, que se interpone a efectos de alcanzar la nulidad total o parcial de una decisión penal, la cual como ya se ha mencionado, se justifica por motivo de derecho material o procesal; que en ese entendido el presupuesto subjetivo de dicho recurso impugnativo, es el agravio o perjuicio, que se traduce en la diferencia que existe entre la pretensión interpuesta y la decisión judicial final. Que, siendo así, y habiéndose expuesto ampliamente en la recurrida, tanto, la tesis acusatoria del representante del Ministerio Público como los argumentos de defensa de cada uno de los sujetos procesales, este supremo tribunal considera necesario precisar, que su pronunciamiento se limitará fundamentalmente a analizar los cuestionamientos que realiza cada uno de los recurrentes contra las consideraciones que tuvo la sala penal especial al expedir su sentencia y así poder determinar si cabe o no aceptar sus alegaciones, evitando en lo posible redundar sobre temas de carácter doctrinario y procesal, que abundante y ampliamente han sido desarrollados, tanto, por el colegiado juzgador como por los abogados defensores de las partes procesales recurrentes.
Segundo:Que, de otro lado, este supremo colegiado también advierte que es indispensable señalar, que el objeto de un proceso penal es poner fin a una controversia judicial, evitando el retardo innecesario del mismo debido a un impulso negligente del órgano jurisdiccional o por una conducta procesal obstruccionista u omisiva de parte de los procesados, pues en el fondo tales eventos solamente afectan al justiciable, quien podría permanecer bajo la carga de una acusación por más tiempo del necesario y razonable, tratando de no sujetarse a procesos ritualistas, engorrosos y fundamentalmente escritos, que no conllevan a una solución oportuna y justa de los conflictos, sobre todo, cuando tales circunstancias, por lo contrario, dejan en muchos casos una sensación de impunidad y corrupción que incide negativamente en la imagen del Estado. Que, en ese entendido, del examen y revisión de los escritos de fundamentación de agravios del representante del Ministerio Público de fojas treinta y siete mil trescientos cincuenta y cuatro, como del procurador ad - hoc del Estado, de fojas treinta y siete mil trescientos ochenta y tres, se observa que ambas son expresos y precisos en señalar que sus recursos también fueron formulados contra el extremo de la reparación civil fijada al condenado Waldo Enrique Ríos Salcedo y no solamente a los otros tres procesados condenados, sin embargo, la sala penal especial omitió en los decretos que expidió a fojas treinta y siete mil trescientos ochenta y tres y treinta y siete mil cuatrocientos doce, consignar que el medio impugnativo que había planteado también comprendía a dicho encausado, situación que no impide a este tribunal supremo a evaluar y pronunciarse sobre tal extremo, pues proceder en contrario constituiría una grave vulneración de los garantías de la doble instancia y de defensa de los sujetos procesales que recurren.
Tercero: Que, conforme consta de la acusación fiscal de fojas veintinueve mil ciento noventa y tres, sustentado en los hechos descritos por el pleno del Congreso de la República, se atribuye a los procesados Gregorio Ticona Gómez, Roger Luís Cáceres Pérez, Antonio Palomo Orefice, Ruby Consuelo Rodríguez de Aguilar, María del Milagro Huamán Lu, Juan Carlos Miguel Mendoza del Solar, Jorge D’Acunha Cuervas, Edilberto Canales Pillaca, Guido Pennano Allison, José León Luna Gálvez, José Luís Elías Avalos y Jorge Polack Merel, en la calidad de congresistas electos para el período correspondiente al año dos mil a dos mil cinco, que luego de las elecciones generales del nueve de abril de dos mil, la agrupación política de gobierno “Perú Dos Mil”, no logró obtener mayoría parlamentaría, por tal situación, el entonces Presidente de la República, Alberto Fujimori Fujimori, le encomendó a su asesor Vladimiro Montesinos Torres, poner en marcha un conjunto de acciones dirigidas a conseguir que el grupo parlamentario de gobierno tuviera mayoría en el Congreso de la República, que les sirviera como soporte y sustento al ilegal tercer periodo de gobierno consecutivo y evitar e impedir la labor de fiscalización que le corresponde al Poder Legislativo, con dicho propósito se planeó y ejecutó la operación denominada “reclutamiento de congresistas” que consistió en la “compra” de un grupo de congresistas electos, quienes a cambio de recibir sumas de dinero, provenientes del erario nacional, concretamente de los fondos del Servicio de Inteligencia Nacional y de la desviación de los fondos del Ministerio de Defensa, del Interior y de los institutos armados, comprometieron su apoyo con su voto al partido oficialista; no obstante, que debieron presumir que el dinero que recibían de manos de Montesinos Torres, por un lado, tenía procedencia ilícita ya que provenía del manejo ilegal de los fondos públicos que realizaba sin ningún control y por otro lado, se había dado un delito anterior, pues el dinero que manejaba Montesinos Torres prevenía del erario nacional, coligiéndose que el objetivo se cumplió, no solamente porque subsisten como elementos de prueba, los documentos denominados: a) Carta de renuncia a su partido de origen; b) Carta de afiliación o sujeción al partido de gobierno o carta de compromiso para apoyar al régimen de Fujimori Fujimori; y, c) Un recibo por el dinero entregado, sino también, porque la mesa directiva del Congreso fue elegido con setenta votos a favor, pese a que el partido de gobierno sólo obtuvo cincuenta y seis escaños, alterándose de esta forma ilícitamente la conformación de las fuerzas políticas. Asimismo, en el caso de Luz Filomena Salgado Rubianes y María del Carmen Lozada Rondón de Gamboa integrantes del partido oficialista “Perú Dos Mil”, se les atribuye haber recibido de manos del ex asesor presidencial, Vladimiro Montesinos Torres, la suma de veinte mil dólares americanos, cada una de ellas, para que financien su campaña electoral al Congreso de la República, en las elecciones del nueve de abril del año dos mil; del mismo modo, en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional recibieron material de campaña electoral como son calendarios, polos, pelotas, etcétera, todo ello adquirido con dinero del Estado; finalmente, a Víctor Dionisio Joy Way Rojas se le atribuye haber recibido veinte mil dólares americanos en forma periódica de parte de Vladimiro Montesinos Torres, para ser entregadas ala publicista de nacionalidad española de apellido Sanchiz y a María Méndez Gastelumendi.
Cuarto: Que, conforme se ha sostenido precedentemente, respecto a que la sala penal especial juzgadora ha sido pormenorizada en describir la naturaleza, alcances y los elementos constitutivos de los delitos de cohecho pasivo impropio y receptación, por cierto, abundantes en citas dogmáticas, modalidades y posiciones de diversos autores, con los que éste supremo tribunal concuerda, sólo cabe precisar, que la norma aplicable al caso es la descrita en el artículo trescientos noventa y cuatro del Código Penal, pero en su versión original de mil novecientos noventa y uno, antes de su modificatoria prevista por Ley número veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco, de fecha seis de octubre del dos mil cuatro, pues el evento delictivo imputado se había dado antes de la entrada en vigencia de la ley en comentario y en el que se sancionaba solamente el proceder del funcionario o servido público que se compromete a cumplir un acto propio de su cargo, sin faltar a sus obligaciones, bajo los efectos corruptores del donativo, promesa o ventaja, con voluntad y conciencia, detalle de singular importancia, toda vez, que la actual y reformada redacción del cohecho pasivo impropio a diferencia de su versión original, además de desdoblarse el tipo penal en dos modalidades de cohecho pasivo impropio, mediante aceptación y solicitud directa o indirecta "(...) se incorpora el cohecho pasivo subsecuente (o como consecuencia del ya realizado) que no registraba el diseño original de mil novecientos noventa y uno; se amplía el acto propio del cargo para incluir el acto de empleo; se utiliza al igual que en el cohecho pasivo propio la expresión directo o indirectamente, con la cual expresamente se trata de cubrir todas las posibilidades de comisión; no se regula el cohecho mediante condicionamiento; la pena privativa de la libertad ha sido incrementada ostensiblemente; y la pena de inhabilitación ha sido regulada expresamente en el tipo penal con remisión al artículo treinta y seis del Código Penal" (Delitos contra la administración pública, Fidel Rojas Vargas; Editora Jurídica Grijiey Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; Cuarta Edición. Lima - enero de dos mil siete; página setecientos uno). Que, de otro lado, el delito de receptación no sólo se configura con la existencia de un delito anterior y el conocimiento previo de este, sino también, se verifica con la simple presunción del origen ilegítimo del objeto, pues “eltipo penal de receptación abarca mucho más que el conocimiento de ilicitud, dado que incluso plantea el hecho que el agente debió presumir dicha ilicitud. Pero para que el agente activo del delito de receptación pueda presumir, es necesario que concurran una serie de situaciones y circunstancias que posibiliten dicha presunción” (James Reátegui Sánchez; Estudios de Derecho Penal - Parte Especial: Jurista Editores Empresa Individual de Responsabilidad Limitada: Lima - junio de dos mil nueve; página ochenta).
Quinto: Que, la defensa del procesado Gregorio Ticona Gómez mediante escrito de fojas treinta y siete mil doscientos cuarenta y dos, alega que el hecho de concurrir a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional no puede constituir una situación adversa al recurrente, no sólo porque esta situación fue reconocida por el recurrente, sino también porque tal conducta es “socialmente permitida” o porque constituye una “conducta neutra” al haberse realizado con el fin de realizar gestiones para el desarrollo de la ciudad de Puno en su condición de alcalde; afirma también, que los documentos denominados “compromiso de honor” y “carta dirigida al ex Presidente de la República” sólo demuestran el cambio de bancada, pero no la recepción de dinero; más aún, cuando no suscribió recibo por dicho concepto; agrega, que la pericia de grafotecnia de fojas veintisiete mil ochocientos noventa y ocho, deviene en irrelevante, pues en el juicio oral reconoció haber firmado los documentos sobre los cuales se llevaron a cabola pericia; además, que no se ha demostrado la entrega de un vehículo, ni el pago de alquiler de una vivienda, ni siquiera la ubicación de esta, pera presumir la existencia de dádivas en su favor; del mismo modo refiere, que la incriminación que le hizo Montesinos Torres al declarar ante la sub comisión del Congreso de la República, no constituye prueba, por ser esta una sede de carácter político y no un órgano jurisdiccional, máxime, si en ella no participó un representante del Ministerio Público, ni el recurrente, ni sus demás coimputados, quienes no fueron notificados para hacer uso del derecho de defensa; tampoco puede ser ratificada como prueba anticipada ya que no fue obtenida bajo la supervisión de un juez penal, ni mucho menos, prueba preconstituida, trasladada, ni instrumental, al no haberse sometido al principio de bilateralidad y sin la posibilidad de contradecirla o controlarla; de la misma manera refiere, que la declaración de Montesinos Torres ante el Sexto Juzgado Penal Especial al haber sido incorporada al procedimiento de antejuicio político no puede servir como base de una condena, pues no fue ratificada a nivel de acto oral; no es un medio de prueba, sino un acto de ejercicio de defensa material de éste, quien busca asegurar su defensa, por lo que, constituyendo en el fondo una declaración de un coimputado debió valorarse en atención a los criterios del acuerdo plenario del año dos mil cinco; asimismo, la declaración de Montesinos Torres ante la vocalía de instrucción no resulta idónea como prueba de cargo, pues esta no se concluyó debido a que el ex - asesor desistió de seguir declarando, impidiendo que el Ministerio Público y los abogados de los procesados pudieron formular preguntas. El recurrente también cuestiona la incriminación de Matilde Pinchi, pues a pesar que nunca observó la entrega de dinero, ésta declara en base a sus propias deducciones o conducciones, afirmando un hecho que otra persona le comentó, a pesar que no está admitido que un testigo exprese conceptos y opiniones, llegando incluso a tener mayor protagonismo que el propio testigo directo, Vladimiro Montesinos Torres, a pesar que nunca observó la entrega de dinero; a esto debe adicionar que en el fondo es una testigo de referencia o de oídas, valorándose de manera correcta tal condición para los imputados absueltos, pero no así para el recurrente; finalizando la explicación de sus agravios, también discute la versión del testigo Wilbert Ramos Viera, quien a su criterio no aporra nada para esclarecer el hecho imputado, limitándose a declarar que el recurrente se había reunido con Montesinos Torres, supuesto que ya había sido reconocido por el encausado; concluye indicando, que se ha vulnerado el principio de igualdad, puesto que, en similar situación jurídica, la sala penal especial ha concluido de manera distinta al haber acertadamente absuelto de los cargos a Canales Pillaca y Jorge Víctor Polack Merel, mientras que al recurrente lo condena.
A).- De los límites de las conductas neutras
Que, el procesado Ticona Gómez afirma que su concurrencia a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional es una conducta “socialmente permitida” o “conducta neutra”, sobre este tema, cabe precisar, que el hecho de haber acudido a tal recinto, efectivamente, no es ni puede constituir un delito; no obstante ello, lo discutible sobre este punto es el escenario en el que sucedió, merituada conjuntamente con los otros indicadores de ejecución de un proyecto criminal en marcha, así se tiene la ejecución de un “Plan de reclutamiento de congresistas” para obtener la mayoría absoluta de una bancada política en el Congreso de la República, la suscripción de documentos de renuncia al partido político de origen y lo adhesión a uno nuevo, los testimonios incriminatorios, entre otros. Es en este contexto en que debe evaluarse si lo asistencia al recinto donde despachaba el otrora asesor presidencial se enmarca en una conducta neutra o no, pues el punto de partida para establecer en el presente caso la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada radica en el análisis de la imputación objetiva, porque es precisamente en el ámbito de la imputación objetiva donde se determina si la conducta supera o no el riesgo permitido, siendo decisivo la interpretación del “contexto social” donde se desarrolló la acción, conforme a los deberes inherentes al rol del agente con independencia de su actuación, si fue hecha mediante acción u omisión, al margen de los datos psíquicos que puede tener en su mente y la causalidad natural acontecida; por ello el análisis del “rol social del agente” cobra un protagonismo esencial, pues canaliza el haz de derechos y deberes concretos reconocido a la persona en el “sector social parcial donde desempeña su actividad”, por lo que, una conducta será imputable objetivamente si quebranta los deberes pertenecientes a su rol social, en ese sentido, quien no obra en el marco de un rol social estereotipado o inocuo y se extralimita de sus contornos, supera ampliamente el riesgo permitido y “(...) es lógico concluir que el quebrantamiento del rol es la llave que abre la puerta de par en par en la imputación penal sobre la base de la infracción de la norma jurídica (Gunther Jakobs, La imputación Objetiva en Derecho Penal. Sobre el concepto de imputación penal, traducción de Manuel Cancio Meliá: Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, Colombia - Bogotá, mil novecientos noventa y cuatro, página veintitrés). Que, del examen de autos, no es entendible cómo puede haber acudido a solicitar ayuda para el desarrollo de obras a la sede del Servicio de Inteligencia Nacional cuya naturaleza y fines es producir, integrar, dirigir, coordinar, controlar y realizar actividades de inteligencia y contrainteligencia requeridos para la seguridad y la defensa nacional; además, en una situación de marcada agitación política luego de un proceso electoral controvertible, preliminar a la instalación de un congreso con nuevos parlamentarios, pero sobre todo, discutible si tenernos en cuenta que el ahora procesado había resultado electo congresista por el movimiento político “Somos Perú” de abierta oposición al entonces gobierno de turno, por lo que no era de esperarse socialmente un comportamiento de esta naturaleza, pues sus electores y la sociedad en su conjunto esperan una representatividad real de un sector de ella, que siendo evacuada conjuntamente con los elementos incriminatorios precedentemente acotados, conlleva a colegir actos contrarios al orden público, que en modo alguno pueden constituir conducta neutra o inocua, en tanto, que: "La explicación es muy clara. El sujeto que gestiona su ámbito de organizador, creando una disimetría entre su comportamiento real y el comportamiento que de él, en función de su rol social, se esperaba socialmente, no sólo infringe su rol y quebranta la norma, sino que defrauda expectativas socialmente institucionalizadas, de manera que corre el riesgo de que se le reprochen jurídicamente su proceder. Desde este punto de vista, puede definirse muy sencillamente la imputación penal como la desviación respecto de aquella expectativa que compete al portador de unirla o, más escuetamente, como la desviación de un rol. En ese sentido, la imputación es, precisamente, el reverso del ejercicio correcto del rol, de manera que debe su existencia precisamente por el hecho del sujeto que se desvía y no adecua su conducta al rol que se espera que desempeña en la sociedad (...). Si antes dijimos que el ejercicio del rol creaba libertad y brindaba al portador del mismo de cierta inmunidad, ahora cabe decir que ese blindaje termina con el apartamiento o desviación del rol por parte del sujeto titular del mismo. Es más, ese aportarse del rol es el fundamento de la imputación penal. Pues no otra cosa es apartarse del rol que hacerse culpable, esto es, penalmente imputable" (Imputación Objetiva e Imputación Sujetiva en Derecho Penal; Sobre el quebrantamiento del rol como fundamento de la imputación: Urs Kindhauser, Miguel Polaino - Orts y Fernando Corcino Barrueto: Editora y Librería Jurídica Grijley - Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; Lima agosto de dos mil nueve: página treinta y seis).
B).- De la prueba indiciaria
Que, lo característico de la prueba indiciaria es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico, existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar, debiendo reunir este tipo de elementos de juicio la característica de ser indicios, antecedentes, concomitantes, posteriores o subsiguientes y suficientes para concluir por la culpabilidad del agente o no. Que, sobre este tema, la sala penal especial ha sido extensa en conceptualizar la naturaleza, sus alcances y los fines de este tipo de prueba, relevando a este supremo tribunal de realizar mayores comentarios al respecto, dado que se comparten sus precisiones; empero, no está por demás dejar sentado que la posición asumida por esta instancia suprema, siempre estará sujeta a los alcances del Acuerdo Plenario número uno - dos mil seis/ESV - veintidós, del trece de octubre del dos mil seis, donde se acordó constituir como precedente vinculante, el cuarto fundamento jurídico de lo ejecutoría recaída en el caso Romero Paucar, Expediente número mil novecientos doce - dos mil cinco, del seis de setiembre del dos mil cinco, en donde se precisó "que, respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto a/ dato fáctico a probar, y desde fuego no todos la son–; y, (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén implicados entre sí–".
Que, los documentos denominados “Compromiso de Honor” y “Carta dirigida al ex Presidente de la República” no sólo demuestran el cambio de bancada –reconocido por el procesado– conforme lo alega el recurrente, sino también, que valorado conjuntamente con el tristemente célebre video “Kouri - Montesinos”, de conocimiento público el catorce de setiembre del dos mil, constituye un hecho base desde el cual parte la inferencia lógica de una convocatoria a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional, anterior a la instalación y elección de la mesa directiva del Congreso de la República para el cambio de posición política por un pago de dinero en efectivo u otras dádivas; que aunado, a la persistente incriminación de Vladimiro Montesinos Torres sobre una entrega de dinero y otros favores como correlato de su adhesión al partido de gobierno, así come a la versión de Matilde Pinchi Pinchi, quien refiere haber observado un video en que el procesado recibía dinero y firmaba documentos para cambiar de bancada política; asimismo, la declaración de Wilbert Ramos Viera quien ha manifestado haber observado en dos o tres oportunidades al recurrente entrevistándose con el ex - asesor de inteligencia Montesinos Torres; lo declarado por Humberto Guido Rozas Bonucchelli –jefe nominal o aparente del entonces Servicio de Inteligencia Nacional–, quien declaró que el presupuesto de dicho instituto se desdoblaba en dos partes, los gastos corrientes y los gastos de acción reservada que eran manejados por Montesinos Torres, que concretamente demuestran la disponibilidad que éste tenía de considerables sumas de dinero del erario nacional sin control, ni fiscalización alguna; y además, la pericia de grafotecnia de fojas veintisiete mil ochocientos noventa y ocho, no hacen más que corroborar la existencia de abundantes indicios concomitantes y periféricos al hecho e interrelacionados, que demuestren que el supuesto táctico punible –comisión de los delitos de cohecho pasivo impropio y receptador– sí se realizó; y sí bien, no se habría acreditado con elementos de juicio suficientes la entrega de un vehículo y el pago de alquiler de una vivienda en su favor, lo cierto es que sí se derrostró la entrega de dinero.
C).- De la pericia de grafotecnia
Que, aún cuando el recurrente califica de intrascendente la pericia de grafotecnia de fojas veintisiete mil ochocientos noventa y ocho, por el contrario para este supremo tribunal, las conclusiones de este examen pericial de carácter técnico, resultan de singular importancia, si se tiene en cuenta que su admisión y su posterior práctica no fue un hecho aislado y sin propósitos definidos, sino que este se llevó acabo en virtud de que el procesado negó tajantemente haber suscritos los documentos denominados “Compromiso de honor” y “Carta dirigida al ex Presidente de la República”, alegaciones que fueron totalmente desvirtuadas con los resultados de la pericia en comentario, que concluía que la firma que aparece en dichos manuscritos provienen del puño gráfico de su titular, el encausado Ticona Gómez, esto es, tal hecho constituyó en su momento una ruptura de su coartada de defensa, por ello, es entendible que ahora asevere que en el juicio oral había reconocido la suscripción de tales documentos, cuando ya se había desvanecido su inicial argumento exculpatorio.
D).- De la presunta invalidez de la declaración de Montesinos Torres
Que, el recurrente ha cuestionado las versiones que dio el ex - asesor de inteligencia Vladimiro Montesinos Torres en todos los órganos extra - jurisdiccionales y judiciales, así señaló que su declaración ante la sub comisión del Congreso de la República no constituye prueba preconstituida, ni mucho menos prueba trasladada, ni instrumental, que en el fondo busca asegurar su propia defensa y que no fue valorada de conformidad al Acuerdo Plenario número dos - dos mil cinco / CJ - ciento dieciséis –sobre los requisitos de sindicación del coimputado–; igualmente lo hace respecto o lo declaración que éste rindió ante el Sexto Juzgado Penal Especial de Lima y ante la vocalía de instrucción por cuanto no llegó a concluirse; sin embargo, tales argumentos devienen en intrascendentes, pues la versión del ex - asesor de inteligencia no sólo fue un hecho base sobre el cual no solamente se inició la investigación contra los Congresistas de la República ahora procesados, sino también, porque éste sirvió únicamente como partida de la inferencia lógica, que posteriormente fue rodeado de indicios plurales, antecedentes, concomitantes, posteriores o subsiguientes y suficientes, constituidos por los datos ofrecidos en sus declaraciones testimoniales por Matilde Pinchi Pinchi y Wilbert Ramos Viera, por los documentos suscritos por el imputado, los resultados de la pericia de grafotecnia que llevaron a la sala penal especial al hecho constitutivo del delito, incluso, el colegiado juzgador en todo el conjunto de la sentencia que expidió y que es materia de revisión no realiza mayor análisis sobre tal declaración, pues la toma solamente como una incriminación que luego ha sido corroborada con otros elementos de juicio en los que sí descansó su fallo, consecuentemente, los pretendidos cuestionamientos de orden formal sobre la imposibilidad de garantizar su defensa deben valorarse con la reserva del caso, pues lo cierto es que tal derecho de defensa lo ha ejercido sin restricción alguna en el presente proceso penal y si además, la incriminación de Vladimiro Montesinos Torres fue acreditada con otras fuentes suficientes de información probatoria.
E).- De la libre apreciación de las pruebas
Nota aparte lo constituye los alcances del artículo trescientos ochenta y tres del Código de Procedimientos Penales, que determina la libertad del juzgador de apreciar las pruebas con criterio de conciencia, de estricta aplicación por la Sala Penal Especial que esta suprema instancia revisora comparte, pues la evaluación de los elementos indiciarios han sido globales y con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia, de “los conocimientos científicos seguros, la crítica, en definitiva, valoración libre, no libérrima, discrecional pero no arbitraria. Se trata pues, de objetivar la apreciación, requisito necesario para una posterior fundamentación, hecho que sólo es posible cuando la operación psicológica interna del juez y su resultado al exterior aparecen como productos de la razón” (José María Asencio Mellado - La Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida en el Proceso Penal; jakob Publicidad SAC; Lima, junio dedos mil ocho, página cuarenta); en dicho contexto, las alegaciones para poner en duda el valor de las declaraciones de Matilde Pinchi Pinchi y de Wilbert Ramos Viera no resultan atendibles, en tanto, que sus versiones otorgan datos reales, ciertos, concretos, que han sido indubitablemente probados con otros indicios (testimonio de Humberto Guido Rozas Bonucchelli, resultados de la pericia grafotecnia que desvirtuaron fehacientemente el primigenio argumento de defensa, los documentos denominados "Compromiso de honor" y "Carta dirigida al ex Presidente de la República"), que denotaron aptitud significativa para conducir a demostrar la entrega de dinero para realizar un acto propio de su cargo sin faltar a sus obligaciones.
Sexto: Que, el procesado Roger Luis Cáceres Pérez al sustentar sus agravios mediante escrito de fojas treinta y siete mil trescientos veinticuatro, alega que la sentencia recurrida carecede motivación suficiente y en ella, no existe prueba objetiva de cargo, habiendo sido condenado con apreciaciones subjetivas carentes de valor probatorio; agrega, que siempre integró la agrupación política "Frente Popular Agrícola del Perú" –Frepap–, de abierta oposición al entonces gobierno de turno ysu renuncia a dicha bancada se debió a cuestiones internas; negando haber suscrito carta de adhesión en el Servicio de Inteligencia Nacional, sino que lo hizo en el Palacio de Gobierno ante el entonces Presidente de la República, Alberto Fujimori Fujimori, hecho que no constituye delito; de otro lado, afirma que no se ha tenido en cuenta su declaración uniforme ante los instancias judiciales y congresal donde ha negado tajantemente haber recibido dinero por el cambio de bancada política, e incluso, los testigos Matilde Pinchi Pinchi, Maruja Arce Guerrero, Merino Bartet, Huertas Caballero y otros ofrecidos por el Ministerio Público, refieren no haber observado entrega de dinero alguno; del mismo modo, sostiene que la declaración de Montesinos Torres ante el juez instructor fue realizada a nivel del Congreso de la República, por lo que, una acusación constitucional no puede basarse en la declaración de un procesado que puede mentir, constituyendo esta una prueba prohibida; más aún, cuando no fue confrontado con éste; concluye indicando, que las incriminaciones de Matilde Pinchi Pinchi también carecen de valor probatorio, pues fueron desautorizadas por Montesinos Torres, quien aclaró que era desinformada acerca de sus actuaciones y funciones en el gobierno.
A).- Sobre la presunta inexistencia de prueba objetiva de cargo
Que, las alegadores del recurrente sobre su inocencia en los cargos imputados, por haber formado parte de una agrupación política de oposición y suscribir un documento en presencia del entonces Presidente de la República y no así en los ambientes del Servicio de Inteligencia Nacional, han sido suficientemente desvirtuados con los fundamentos detalladamente expuestos por lo Sala Penal Especial, en el parágrafo sobre “Responsabilidad del ex - Congresista Roger Luis Cáceres Pérez” obrante a fojas treinta y siete mil noventa y cinco, que demuestran una respuesta razonada y congruente del órgano juzgador, por lo que, el hecho de que no se acoja el argumento exculpatoria del recurrente, en modo alguno, puede constituir una vulneración a la garantía constitucional de motivación de resoluciones como lo afirma la defensa del imputado, tanto más, sí se precisaron los fundamentos de derecho y juicios de valor que avalaron su pronunciamiento; no resultando cierta la afirmación de que ha sido condenado con simples presunciones subjetivas, pues lo cierto es que su conducta se encuentra dentro de un mismo comportamiento criminal, ya que fue captado por un tercero (Comandante de la Tercera Región Militar de Arequipa, General Abraham Walter Cano Angulo) para conversar con el entonces asesor presidencial sobre las posibilidades del cambio de bancada política por dinero, concurriendo a la sede del Servicio de Inteligencia Nacional en Chorrillos donde despachaba el mencionado ex - asesor, hechos acaecidos luego del proceso eleccionario y con anterioridad a la instalación y elección de la mesa directiva del Congreso de la República, así como la suscripción de diversos documentos, enmarcado todo ello en el contexto que se presume la pretensión de obtener una mayoría absoluta para los fines de perpetuación en el poder del gobernante de turno, objetivo que se evidenció cuando con posterioridad al veintiocho de julio de dos mil, la mesa directiva del Congreso fue elegida con setenta votos a favor del partido de gobierno, no obstante, que este solamente había obtenido cincuenta y seis escaños, constituyendo este escenario el "hecho base de imputación" sobre el cual "la prueba indiciaría"fue fundamental para acreditar la ejecución del denominado "Plan de reclutamiento de congresistas", contexto criminal que ha sido corroborado con la prueba objetiva de cargo constituida por la suscripción de los denominados “Compromiso de honor”de apoyo a la agrupación política gobernante “Perú Dos Mil” y a “Carta dirigida al ex - Presidente de la República”, cuyas firmas y huellas dactilares además de haber sido reconocidos por el propio recurrente, precisamente, corroboran el mismo modus operandi como fueron reculados otros congresistas.
B).- De los testigos de referencia.
Que, no se ajusta a la verdad su alegato, referido, a que no se habría tenido en cuenta su declaración uniforme ante las instancias judiciales y congresal donde negaba tajantemente haber recibido dinero por el cambio de bancada política, pues dicho argumento sí fue valorado por la sala penal especial, empero, no fue convincente al haber sido desvirtuado por la prueba indiciara obrante en autos, que modificó su primigenia presunción de inocencia del cual estaba investido por imperio constitucional; y si bien el testigo directo es aquél que declara sobre lo que ha percibido en relación con los hechos objeto de prueba, también lo es que el testigo de referencia es aquél que de manera indirecta ha tomado conocimiento de los mismos hechos, aunque éste debe redundar sobre el lugar, las personas y los medios por los cuales obtuvo dicho conocimiento, situación que también ha sido observada por el colegiado juzgador; máxime, si de autos se tiene que Pedro Huertas Caballero al rendir su testimonial señaló que había visto en el Servicio de Inteligencia Nacional al procesado con su padre en una reunión que sostenían con Montesinos Torres en dos oportunidades y que éste último le dijo que a todos los congresistas que se han pasado a las filas del partido “Perú Dos Mil” les había entregado dinero; asimismo, María Angélica Arce Guerrero, quien erasecretaria personal de Vladimiro Montesinos Torres, mencionó que en local del Servicio de Inteligencia Nacional y por órdenes de éste último, preparó tres documentos a nombre del encausado Cáceres Pérez, consistentes en una carta de renuncia, una carta de adhesión y un recibo; mientras que la testigo Matilde Pinchi Pinchi precisó que observó en varías oportunidades al imputado con su padre Luís Cáceres Velásquez en el Servicio de Inteligencia Nacional, a quien le entregaron dinero para que se pase a las filas de “Perú Dos Mil” acordándose de tal evento, porque dicho monto le entregaron en un file con el nombre de dicho procesado y en la primera página estaba su ficha personal del Registro Nacional de Identificación y de Estado Civil - Reniec con su foto y en las páginas siguientes había una carta de renuncia a su partido de origen, otro pasando a las filas de "Perú Dos Mil" y porque Montesinos Torres le trajo el fólder con los recibos firmados; que siendo así, es irrelevante para el caso en comentario, que estos no hayan observado directamente la entrega de dinero, pues la “declaración del testigo de referencia es subsidiaria a la del testigo fuente –titular del conocimiento directo de los hechos–; por ello la obligación que tiene de señalar el momento, lugar, las personas y los medios por los cuales obtuvo el conocimiento del testigo fuente” (Pablo Talavera Elguera; La Prueba en el Nuevo Proceso Penal; Zoom Grafic: Lima, marzo de dos mil nueve; página ciento treinta y tres) y a pesar que quien debe comparecer ante el tribunal de justicia es el testigo fuente por su conocimiento directo de los hechos, sí es aceptable la admisión del testigo de referencia cuando debido a situaciones de imposibilidad real y efectiva, como en el presente caso, donde no se logró obtener en el juicio oral la declaración del testigo directo Vladimiro Montesinos Torres, quien ante el vocal instructor se negó a continuar con su declaración detallada sobre los hechos, en ese escenario, debemos señalar, que “laprueba testifical de referencia debe obtener un carácter supletorio y excepcional. Es decir, se da como última ratio, y solamente esadmisible cuando no es posible contar con la prueba directa (Manuel Miranda Estrampes: La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal Penal Peruano de dos mil cuatro - Tomo II: Ara Editores; Lima - dos mil seis, página quinientos cuarenta y dos), consecuentemente, las críticas a las incriminaciones de Matilde Pinchi Pinchi porque habrían sido desautorizadas por Montesinos Torres, deviene en inútiles, dado que la valoración de su versión ha sido concordante con oíros elementos de juicio plurales e interrelacionados; máxime cuando no puede dejar de tenerse en cuenta, que su padre Luís Cáceres Velásquez, con quien precisamente había concurrido en reiteradas oportunidades al Servicio de Inteligencia Nacional en el ámbito delictivo antes descrito, también fue condenado por hechos similares por la justicia nacional al comprobarse que recibió dinero del ex - asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres.
C).- De la prueba prohibida
La “prueba prohibida o ilícita” es aquella prueba, cuya obtención a actuaciones, lesionan derechos fundamentales o se violan normas constitucionales, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable, por lo tanto, "(...) carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales (...) puede concluirse que la imputación penal no podrá sustentarse en aspectos del hecho que se han probado ilegítimamente, aún cuando el juez tenga la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado, la eficacia de la persecución cede de forma relevante ante los derechos fundamentales del procesado" (Percy García Cavero; El Derecho Procesal Penal frente a los nuevos retos del Nuevo Código Procesal Penal; Acerca de las consecuencias político - criminales de la implementación del nuevo sistema procesal penal; Ara Editores Empresa Individual de Responsabilidad Limitada: Lima, abril de dos mil nueve; página veintiocho). Que, en el fondo el recurrente está cuestionando la declaración instructiva que rindió Vladimiro Montesinos Torres ante el juez Saúl Peña Farfán, entonces titular del Sexto Juzgado Penal Especial, recabada en atención a que se trataba de un funcionario público y no de un Congresista de la República como es el caso de autos, declaración cuyas copias fueron remitidas al Congreso de la República en atención a las investigaciones que se iniciaron ante el descubrimiento de una presunta organización criminal enquistada en las altas esferas del Estado, que había estructurado una amplia red de corrupción para perpetuarse en el poder; en dicho contexto, es plausible no solamente que la referida declaración fue recabada ante un órgano judicial competente sino también ante la presencia de un representante del Ministerio Público, que brindaban todas las garantías necesarias legales: ahora bien, el hecho de que la misma haya sido valorada por las comisiones investigadores pertinentes del Congreso de la República, en modo alguno puede constituir una vulneración al debido proceso, pues dicho poder del Estado para los fines del artículo cien de la Constitución Política del Estado, deja de ser un poder político y se convierte en los hechos en una instancia para - jurisdiccional, también promotor de la acción penal pública contra los altos funcionarios del Estado, provisto de capacidad indagatoria del delito y de acusación; que a mayor abundamiento, no es entendible que en tales circunstancias el recurrente la califique como prueba prohibida, si ni siquiera alega cuál fue el derecho fundamental que se habría transgredido o en qué consistió o cómo se ejecutó la vulneración del mismo; por lo demás, como se ha venido sosteniendo precedentemente la incriminación efectuada por Montesinos Torres solamente constituyó un “indicio base” que ha sido concatenado con otros indicios, sin los cuales no se hubiera logrado establecer la concurrencia del hecho a probar, por todo lo anteriormente expuesto, lo resuelto por la Sala Penal Especial en este extremo, también resulta conforme a ley.
Sétimo: Que, el procesado Antonio Palomo Orefice, mediante escrito de fundamentación de agravios de fojas treinta y siete mil trescientos treinta y nueve, alega que al marco de imputación fue fijado por el Congreso de la República, que señaló que el recurrente es responsable de la recepción de veinte mil dólares americanos por Vladimiro Montesinos Torres a cambio de dejar el partido “Perú Posible” e integrarse al partido de gobierno Alianza “Perú Dos Mil”, por lo tanto, al pronunciarse la sentencia recurrida por la recepción de sesenta mil dólares americanos, que no fue materia de proceso, pues ni el Ministerio Público ni el Poder Judicial pueden rebasar los alcances de la acusación del Congreso luego de haberlo sometido al antejuicio político, se ha vulnerado el artículo doscientos ochenta y cinco “A” del Código de Procedimientos Penales; agrega, que no existe ninguna prueba objetiva que acredite haber recibido suma de dinero de parte de Montesinos Torres, en tanto, que las testimoniales de José Villalobos Candela, Rafael Merino Bartet, Humberto Guido Rosas Bonucchelli, Wilbert Ramos Viera, Pedro Huertas Caballero, María Angélica Arce Guerrero, e incluso, Matilde Pinchi Pinchi solamente demuestran su concurrencia al local del Servicio de Inteligencia Nacional, pero no la recepción de dinero; además, el hecho de que haya enviado una carta al entonces Presidente de la República para incorporarse a la bancada del partido de gobierno y otra carta a su agrupación política de origen comunicándoles su renuncia, no constituyen delito, prueba de ello es que los congresistas Mendoza del Solar y Canales Pillaca fueron absueltos evidenciándose así una conclusión arbitraria y contradictoria; agrega, que el único testigo directo contra su persona es Vladimiro Montesinos Torres, quien no ha declarado en sede judicial, y si bien declaró ante la sub - comisión del Congreso de la República, esto carece de valor probatorio, debido a que no se le tomó juramento de ley; concluye indicando, que el peritaje de grafotecnia realizado sobre el supuesto documento que habría suscrito, de fecha dieciocho de abril de dos mil, por la presunta recepción de veinte mil dólares americanos, no es contundente, debido a que en él se aprecia que las firmas no le corresponden, conclusión similar a la que se arriba en relación al denominado compromiso de honor.
A).- De los alcances del antejuicio político
Que, los argumentos referidos a que se ha desbordado el marco de imputación fijado por el Congreso de la República luego de un antejuicio político, no resulta cierto, en principio, porque tal aseveración no consta del examen de los actuados, sobre todo de las copias remitidas por el órgano legislativo a fojas ciento veintisiete y ciento sesenta y cuatro, cotejados con el dictamen acusatorio del señor fiscal supremo en lo penal de fojas veintinueve mil ciento noventa ytres; y además, porque este supuesto fue expresamente aclarado por la sala penal especial al describir los hechos y cargas imputados, limitando su pronunciamiento o los alcances de la imputación que fue objeto de discusión en el Congreso de la República, en correlación a la imputación del señor representante del Ministerio Público, en su condición de titular de la acción penal, prueba de ello, es que a fojas treinta y seis mil novecientos sesenta y cinco de la sentencia recurrida (lI.- Hechos yCargos), se citó textualmente “En base a la acusación constitucional aprobado por el Pleno del Congreso, en el sentido que Alberto Fujimori Fujimori y Vladimiro Montesinos Torres formaron una sociedad con un fin común: perpetuarse en el poder y consolidar a cualquier precio, una mayoría parlamentaria que le permitiera la juramentación el veintiocho de julio de dos mil, el control de la presidencia y la mesa directiva del Congreso de la República, así como de las comisiones congresales, para lo cual se debía obtener una mayoría parlamentaria a cambio de donativos y/o diversos ofrecimientos otorgados a los congresistas (...)” para más adelante agregar“Que dichos hechos descritos por el pleno del Congreso, fueron reproducidos por el representante del Ministerio Público, conforme se advierte de la acusación fiscal de fojas veintinueve mil ciento noventa y tres (…)”.
Que, este supremo colegiado considera necesario dejar constancia que en atención al antejuicio político los altos funcionarios públicos, entre ellos, los congresistas de la República, tienen el privilegio de no ser procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento político jurisdiccional, debidamente regulado, ante el Congreso de la República, en el cual el cuerpo legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son materia de acusación, así como su subsunción en el tipo penal, previa e inequívocamente establecido en la ley; entendiéndose en la doctrina constitucional, que tal prerrogativa tiene como propósito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantías procesales ante el Congreso de la República y la consecuente acusación del propio Poder Legislativo; no obstante ello, a criterio de este supremo tribunal y en virtud de sus facultades de control difuso e independencia jurisdiccional, garantizados por la propia Constitución Política del Estado, considera que una limitación de esta naturaleza –artículo cien de la Constitución– no puede dar lugar a la afectación de la independencia y autonomía del Poder Judicial y del Ministerio Público, que también son garantizados por la norma constitucional, sobre todo, en el caso de esta última institución, que por antonomasia su función y razón de existencia es la persecución e investigación del delito; más aún, cuando ha sido el propio Tribunal Constitucional, que ha considerado "(...) que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 15; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139), la que, desde luego, alcanza también al juez instructor encargado de evaluar la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instrucción y de conducir la etapa investigativa del proceso" (sentencia correspondiente a la acción de inconstitucionalidad interpuesta por sesenta y cinco congresistas de la República contra el inciso “i” del artículo ochenta y nueve del Reglamento del Congreso de la República; expediente número cero cero cero seis - dos mil tres - Al/TC, de fecha primero de diciembre de dos mil tres)
B).- Sobre la validez de la declaración de Vladimiro Montesinos Torres
Como se ha venido sostenido precedentemente, los cuestionamientos a la versión incriminatoria de Vladimiro Montesinos Torres devienen en intrascendente, pues la Sala Penal Especial ha sido clara y precisa en sostener que por sí sola su versión no constituye elemento de responsabilidad, sino que es un indicio base que ha sido corroborado con otros indicios abundantes, concomitantes e interrelacionados, que corroboraron la ejecución de un proyecto de reclutamiento de congresistas que le otorgue al entonces gobierno, una holgada mayoría que no solamente sirviera para impedir una real función fiscalizadora innata del Congreso de la República, sino también, perpetuar en el poder al partido de gobierno, torciendo así la voluntad ciudadana a cambio de dádivas y beneficios, que en el fondo había votado por un grupo congresal de oposición al gobernante de turno; por ende, las convalidaciones formales exigidas por el recurrente, referidas, a que debería haber declarado en sede judicial y que no se efectuó el juramento de ley al momento de declarar ante la sub - comisión del Congreso de la República, resultan irrelevantes.
C).- De la pericia de grafotecnia
Que, igualmente, respecto a su alegato dirigido a sostener la existencia de una pericia de grafotecnia, que señala no haberse realizado estudio comparativo respecto al recibo por la suma de veinte mil dólares americanos, de fecha dieciocho de abril de dos mil, no lo exime de responsabilidad alguna, puesto que el motivo de su responsabilidad penal en el presente caso, corresponde al recibo de fecha diecisiete de junio de dos mil, por la cantidad de sesenta mil dólares americanos, obrante a fojas veinticinco mil trescientos veintiocho, suscrito por el procesado y cuya autenticidad de su firma ha sido científicamente comprobado con un dictamen pericial de grafotecnia, elemento de prueba de singular importancia, pues a diferencia de sus demás coprocesados que suscribieron los documentos “Compromiso dehonor” y “Carta dirigida al ex Presidente de la República”, éste además llegó o firmar un “recibo”, esto es, un documento donde dejaba expresa constancia de la recepción de dinero, que merituado conjuntamente con el “Compromiso de honor” demuestran el traspaso de bancada política a cambio de ventajas económicas.
D).- De la responsabilidad del procesado
Que, en relación a los reparos y objeciones a las declaraciones testimoniales de José Villalobos Candela, Rafael Merino Bartet, Humberto Guido Rosas Bonucchcelli, Wilbert Ramos Viera, Pedro Huertas Caballero, María Angélica Arce Guerrero y de Matilde Pinchi Pinchi tampoco resultan atendibles, pues como se ha venido sosteniendo estas constituyen pruebas indiciarías, sobre todo, la rendida por Rafael Merino Bartet –asesor político de la altadirección con el rangode director general– cuyo jefe inmediato en el Servicio de Inteligencia Nacional era Vladimiro Montesinos Torres, quien indica haber preparado un recibo para dicho imputado, versión similar a la de Matilde Pinchi Pinchi, que conjuntamente con los documentos “Compromiso de honor”, “Carta dirigida al ex Presidente de la República” y “Carta de Renuncia al Partido Perú - Posible” y la prueba objetiva de cargo, es decir, al “recibo” de fojas veinticinco mil trescientos veintiocho, acreditan suficientemente su culpabilidad en la comisión de los delitos de cohecho pasivo impropio y receptación; máxime, cuando a esta situación debe adicionarse la versión no creíble de que decidió integrar el gobierno de turno para obtener mayores beneficios para la ciudad de Loreto, pues el lugar y las circunstancias no eran los que correspondían, así concurrió presuntamente con dicho fin al local del Servicio de Inteligencia Nacional y no así a los ministerios olocales representativos del Poder Ejecutivo; por lo demás, mención aparte, merecerán sus alegaciones de una valoración contradictoria de la prueba actuada con respecto a sus coimputados Mendoza del Solar y Canales Pillaca, los que serán valoradas al analizar los agravios propuestos por el representante del Ministerio Público.
Octavo: Que, el representante del Ministerio Público al sustentar sus agravios mediante escrito de fojas treinta y siete mil trescientos cincuenta y cuatro, alega que la Sala Penal Especial no ha valorado correctamente el material probatorio, pues el mismo conjunto de pruebas que fueron útiles para condenar a los sentenciados Cáceres Pérez, Ríos Salcedo, Ticona Gómez y Palomo Orefice, no se tuvieron en cuenta o fueron considerados insuficientes para establecer la culpabilidad de los encausados absueltos Rodríguez de Aguilar, Huamán Lu, Mendoza del Solar, D’Acunha Cuervas, Canales Pillaca, Pennano Allison, Luna Gálvez, Joy Way Rojas, Salgado Rubianes yLozada Rondón de Gamboa; más aún, si en la propia sentencia se admitió que todos ellos habían concurrido al local del Servicio de Inteligencia Nacional coincidentemente en las fechas en que se venía ejecutando la denominado “operación de reclutamiento”; agrega, que del mismo modo, no se ha valorado en su verdadera dimensión los alcances del Informe de fojas dieciocho mil setecientos treinta y siete, remitido por el Jurado Nacional de Elecciones, que da cuenta que la alianza electoral “Perú Dos Mil”, obtuvo en las elecciones generales del nueve de abril del dos mil, cincuenta y dos representantes al Congreso de la República y que posteriormente, para la elección de la mesa directiva obtuvo setenta votos; también resulta cuestionable, suponer como cierta la participación solamente de los cuatro procesados condenados y de los también condenados Kouri Bumachar y Cáceres Velásquez, pues de ser cierta esta posibilidad la alianza "Perú Dos Mil" solamente habría llegado a los cincuenta y ocho congresista y no hubiera obtenido la mayoría como finalmente sucedió; además, tampoco se ha merituado la prueba testimonial y documental existente en contra del imputado Edilberto Canales Pillaca de fojas veinticinco mil doscientos treinta y cuatro a veinticinco mil doscientos cuarenta y tres, donde figura el denominado compromiso de honor, la solicitud de incorporación a "Perú Dos Mil" y la renuncia a su agrupación política de origen; de otro lado, sostiene que no se ha valorado el modus operandi con las que se buscó obtener la mayoría oficialista en el Congreso de la República, cuyas características siempre han sido las mismas, la concurrencia al Servicio de Inteligencia Nacional de forma voluntaria o por medio de contactos, las reuniones con Vladimiro Montesinos Torres y el hecho de que el tema central de agenda siempre se circunscribió al cambio de bancada oficialista, a excepción de los encausados Pennano Allison, D’Acunha Cuervas, Huamán Lu y Luna Gálvez, quienes si bien permanecieron en sus bancadas políticas en calidad de “topos”, votaban temas trascendentales a favor del partido de gobierno a cambio de dinero; que asimismo, tampoco se apreció el contexto en que el delito se realizó, donde la decisión, ejecución y sus resultados fueron tangibles, máxime, si tales circunstancias deben concordarse con la caída del gobierno y el hecho de que el Jurado Nacional de Elecciones; estuviera sometido al gobierno de turno, conjuntamente con la compra de canales de televisión, medios de comunicación y el gasto de millonarias sumas de dinero para lograr un tercer período consecutivo de gobierno. El recurrente también sostiene respecto a las procesadas Luz Filomena Salgado Rubianes y María del Carmen Lozada Rondón de Gamboa, que no es posible que hayan sido liberadas de responsabilidad por el sólo hecho de que Martha Chávez Cossío también había sido absuelta por similar delito; máxime, si Montesinos Torres y Matilde Pinchi Pinchi se han mantenido en sus similares incriminaciones el primero de éstos solamente cambió su versión respecto a Martha Chávez Cossío; de otro lado, en cuanto al congresista Víctor Dionisio Joy Way Rojas, se advierte que las declaraciones incriminatorias de Montesinos Torres, Pinchi Pinchi, y Arce Guerrero hasta la fecha no han sido desvirtuados con prueba alguna, por lo que, considera que la absolución no se encuentra arreglada a ley; finalmente refiere, que la reparación civil fijada contra Cáceres Pérez, Ríos Salcedo, Ticona Gómez y Palomo Orefice, la suma impuesta ni siquiera remotamente responde a la magnitud del daño acusado, no solamente por el daño causado al Estado Peruano sino también por la traición a la voluntad popular, así como a los partidos políticos.
A).- Del apotegma "a igual razón, igual derecho"
Que, no es únicamente el representante del Ministerio Público quien asevera una situación común de aplicación para todos los imputados, sin excepción alguna, sino también, el procurador público ad - hoc del Estado, coincide con los agravios sostenidos por la fiscalía, e incluso, lo hace la defensa del procesado Ticona Gómez, quien argumenta sobre este asunto, vulneración del principio de igualdad. Que el aforismo, “a igual razón, igual derecho” o “igualdad de todos los ciudadanos ante ley” aplicable al asunto judicial, corresponde a que en los casos iguales, semejantes o análogos se debe tener la misma respuesta jurídica, pues la administración de justicia tiene por función, además de resolver conflictos, crear seguridad jurídica, tratando igual a los casos similares, garantizando a la comunidad una justicia predecible; que el apotegma en referencia se fundamenta en el “principio de igualdad”, que si bien no contiene “(...) un mandato expreso de trato igual para todos, no importando las circunstancias en las que se encuentren, sino una exigenciade tratoigualitario si se encuentraen situación análoga, y de trato de desigualitario si noestá en igualdad de condicionen. Detrás de esta última exigencia –también se ha dicho–, para que un trato diferenciado noresulte lesivo de la cláusula de la igualdad espreciso que éstese sustenteen razonesobjetivas y razonables, quedando proscrito, por tanto, cualquier tratamiento diferenciado que sólo se sustente en razones subjetivas como el sexo deunapersona, su raza, opción política, religiosa, idioma origen, opinión, condición económica o de cualquier otra índole” (Diccionario de Jurisprudencia Penal: José Antonio Caro Jhon; Editora Jurídica Grijley; Lima: octubre de dos mil siete; página trescientos tres); en este entendido, se tiene que en autos corren los documentos de fojas veinticinco mil doscientos treinta y cinco a veinticinco mil doscientos treinta y siete, suscritos por el encausado Edilberto Canales Pillaca manuscritos similares a los utilizados por la Sala Penal Especial para determinar la responsabilidad penal de los procesados Roger Luís Cáceres Pérez, Gregorio Ticona Gómez y Antonio Palomo Orefice, por lo que, se advertiría una argumentación disímil e incoherente; más aún, si de autos también se observaría una indebida valoración de la prueba indiciaria obrante en autos, así se tiene que no se habría merituado debidamente las aclaraciones testimoniales de Rafael Merino Bartet de fojas treinta y dos mil novecientos veintitrés; Wilbert Ramos Viera de fojas treinta ytres mil cuarenta y cinco; Pedro Huertas Caballero de fojas treinta y tres mil cuarenta y cinco; Matilde Pinchi Pinchi de fojas treinta y tres mil doscientos treinta y cinco; y Mario Rafael Ruiz Agüero de fojas treinta y tres mil trescientos veinticuatro; que en todo caso, debe ser revisada por otro colegiado juzgador al ser evidente, que en relación al imputado Edilberto Canales Pillaca se observaría una grave irregularidad que vulnera las garantías establecidas por la ley procesal penal, como lo es el “debido proceso”, constituyendo tal situación una causal de nulidad prevista por el inciso primero del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales.
B).- De la prueba indiciaria plural y suficiente, así como del contraindicio
Que, el representante del Ministerio Público respecto o los encausados Ruby Consuelo Rodríguez de Aguilar, María del Milagro Huamán Lu, Juan Carlos Miguel Mendoza del Solar, Jorge D’Acunha Cuervas. Guido Pennano Allison y José León Luna Gálvez asevera una indebida valoración de la prueba indiciaría, pues no se ha merituado en su real dimensión, que con ellos se siguió la misma estrategia delictiva para reclutar congresistas que apoyen al partido de gobierno a cambio de dinero; mas aún, si obra en autos un informe del Jurado Nacional de Elecciones, que corrobora el crecimiento de la bancada oficialista en comparación al número que obtuvo durante las elecciones generales, y además, el escenario tangible de que muchos organismos; estatales y medios de comunicación privados apoyaban sin retraimiento el reprochable tercer período consecutivo de gobierno. Que, tales apreciaciones a criterio de este Supremo Tribunal constituyen el hecho base que considerado por sí solo no puede formar parte de delito que se pretende probar, que necesariamente deben estar unidos y acompañados de otros elementos indiciarios que sean plurales y suficientes, con tal fuerza acreditativa de hechos indirectos que concordantes recíprocamente nos hagan inferir la acreditación de la aceptación de una ventaja económica para practicar un acto propio de su cargo o que haga presumir que dicha ventaja también provenía de la comisión de un delito; sin embargo, conforme es de verse en el caso de la imputada RubyConsuelo Rodríguez de Aguilar, solamente subsiste como elemento indiciario las testimoniales que demostrarían su concurrencia a los ambientes del Servicio de Inteligencia Nacional, sin otro indicio que corrobore aceptación de dinero, pues los documentos denominadas "Compromiso de Honor" y “Carta de Renuncia” al Partido Aprista Peruano que obran en los actuados, no cuentan con sus firmas, ni huellas dactilares, ni mucho menos corre en el expediente recibo de dinero; que un hecho similar ocurre res pecio o I encausado Jorge D’Acunha Cuervas, donde no obstante obrar en autos los manuscritos "Compromisodehonor", "Carta de renuncia Perú Posible" y “Carta de adhesión al entoncesex - Presidentede la República” con su nombre, estos tampoco contienen su firma y huella dactilar; cabe precisar que respecto al imputado José León Luna Gálvez, además de no haber suscrito los documentos mencionados líneas arriba, la sola posibilidad de que hubiese sido cierta resultaría un contrasentido, pues la incriminación de Montesinos Torres contra éste, era la de haber recepcionado dinero para brindar ayuda al gobierno de turno sin abandonar su partido de origen “Solidaridad Nacional”, atribuyéndosele la condición de agente encubierto, por lo que, tal hecho no se encuentra acreditado, así como tampoco el haber concurrido al Servicio de Inteligencia Nacional, no existiendo prueba testimonial que señale lo contrario, toda vez, que Rafael Merino Bartet yPedro Huertas Caballero manifestaron no conocer al encausado; asimismo, Wilbert Ramos Viera si bien en un primer momento indicó haberlo visto en dicha sede, sin embargo, durante la diligencia de confrontación con el procesado aclaró que se había equivocado; mientras que María Angélica Arce Guerrero yMario Rafael Ruiz Agüero sostuvieron no haberlo visto en el Servicio de Inteligencia Nacional; de otro lado, respecto al encausado Guido Pennano Allison su aislada concurrencia a las oficinas del Servicio de Inteligencia Nacional no puede constituir prueba indiciaria, si no ha sido valorada con documentos pertinentes, pues en su caso no existen, pericias o cualquier oro elemento de juicio, resultando de aplicación los alcances del principio de duda razonable consagrado en el inciso décimo primero [sic] del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado.
Que, una situación distinta ocurre respecto a los procesados María del Milagro Huamán Lu y Juan Carlos Miguel Mendoza del Solar;en el primer caso, porque además de no existir documentación suscrita por dicha imputada, fue de conocimiento público que ésta durante la elección de la mesa directiva del veinticinco de julio de dos mil, no votó a favor del partido de gobierno, además, sus constantes viajes a los Estados Unidos de América se estuvieron efectuando antes de los hechos submateria conforme se acreditó con el oficio de fojas diecinueve mil ciento once remitido por la Oficina de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior; en el segundo caso, no solamente se tiene que el testigo Huertas Caballero durante el juicio oral desmintió su primigenia versión acerca de una entrega de dinero a favor de Juan Carlos Miguel Mendoza del Solar, sino también, porque la testigo Arce Guerrero, quien era secretaria personal de Vladimiro Montesinos Torres afirmó no haber elaborado documentos con el nombre de dicho encausado, que siendo así, los supuestos antes acotados constituyen contraindicios “que hacen ver poderosamente debilitados los indicios de cargo, en cuanto de ellos resulta a favor del acusado una explicación enteramente favorable de los hechos que aparecen correlativos del delito, y dan importancia a las sospechas” (Kart Mittrermaler, Tratado de la Prueba en Materia Criminal; Fabián J. Di Plácido Editor: Buenos Aires - mil novecientos noventa y nueve; página cuatrocientos trece).
C).- De la duda razonable.
Que, el texto constitucional peruano, consagra dentro de los principios y derechos de la función jurisdiccional, el principio de in dubio pro reo, al establecer textualmente “la aplicación de la ley mas favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”, en dicho contexto, debemos asumir que la duda razonable, aplicable al ámbito judicial está más relacionado a las conclusiones a las que debe arribar todo juzgador, siendo que, en el ámbito de su razonamiento implique que éste se vea impedido de lograr convencimiento cuando se encuentra ante presupuestos de hecho imposibles, improbables, no comprobados o que sencillamente no justifican la aplicación de una pena por existir también elementos probatorios de descargo que favorecen al imputado; sólo entonces, debe abstenerse de condenar a un acusado. Que, el fiscal supremo ocurrente como la parte civil (procurador público ad - hoc del Estado) son coincidentes en argumentar que Montesinos Torres sólo varió su incriminación contra la congresista Martha Chávez Cossío y el hecho de que ésta fuera absuelta en nada enerva los elementos de prueba subsistentes contra las procesadas Luz Filomena Salgado Rubianes y María del Carmen Lozada Rondán de Gamboa, empero, si bien es cierto lo alegado por el recurrente, en cuanto tal situación no es justificación suficiente para eximir de responsabilidad penal a las mencionadas procesadas, no es menos cierto, que los testigos María Angélica Arce Guerrero, Pedro Huertas Caballero, Wilbert Ramos Viera y Mario Rafael Ruiz Agüero, personal destacado al Servicio de Inteligencia Nacional y más cercano a Vladimiro Montesinos Torres, han sido coincidentes en afirmar que nunca observaron entrega de dinero en favor de dichas imputadas a fin de que solventen económicamente su campaña electoral; un hecho parecido sucede respecto al procesado Víctor Dionisio Joy Way Rojas a quien se le atribuye haber recibido la suma de veinte mil dólares americanos de parte de Montesinos Torres a fin de entregarlo a la publicista de nacionalidad española de apellido Sanchiz, así como a María Méndez Gastelumendi, pues si bien subsisten las versiones de Matilde Pinchi Pinchi y Arce Guerrero, también lo es, que la testigo de excepción Patricia Doig Díaz, secretaria personal del mencionado encausado, a fojas veintitrés mil seiscientos veintiuno, con quien la testigo Arce Guerrero coordinaba telefónicamente la entrega de documentos –según ésta última [sic] lo reconoció–, ha señalado que todos los documentos dirigidos para Joy Way Rojas, previamente eran abiertos por ella, no habiendo observado en ninguna oportunidad que estos hayan contenido dinero, detalle relevante, pues la imputación contra éste se sustenta en que el dinero le fue entregado en un sobre cerrado y no personalmente; por lo demás, no puede dejar de considerarse que estos tres imputados eran concurrentes asiduos al local del Servicio de Inteligencia Nacional, por su reconocida militancia en el partido de gobierno, incluso, mucho antes de la campaña electoral del año dos mil, surgiendo así justificadas dudas sobre su participación en la comisión del delito de receptación, que por imperio constitucional les resulta favorable.
Noveno: Que, el procurador públicoad - hoc del Estado en su escrito de fundamentación de agravios de fojas treinta y siete mil trescientos ochenta y cuatro, alega coincidentemente con lo sostenido por el representante del Ministerio Público, que los argumentos asumidos por la Sala Penal Especial para absolver a los imputados Ruby Consuelo Rodríguez de Aguilar, María del Milagro Huamán Lu, Juan Carlos Miguel Mendoza del Solar, Jorge D'Acunha Cuervas, Edilberto Canales Pillaca, Guido Pennano Allison, José León Luna Gálvez, Víctor Dionisio Joy Way Rojas, Luz Filomena Salgado Rubianes, María del Carmen Lazada de Gamboa e incluso, para absolver a los encausados José Luís Elías Avalos y Jorge Polack Merel –contraquienes también ha interpuesto recurso de nulidad a diferencia del representante del Ministerio Público–, resultan totalmente contradictorios, por cuanto los mismos elementos de prueba que consideró suficientes para determinar la responsabilidad de los condenados, a su entender no fueron eficaces para el caso de los absueltos; asimismo, reiterando lo sostenido por el representante del Ministerio Público al formular su recurso de nulidad contra las imputadas Salgado Rubianes y Lozada de Gamboa, el hecho de que Vladimiro Montesinos varió su declaración incriminatoria contra Martha Chávez Cossío, resulta irrelevante, pues contra dichos encausadas no sucedió lo mismo; más aún, si la incriminación contra éstas fue corroborada por Matilde Pinchi Pinchi; de igual modo, respecto a la reparación civil fijada a los procesados condenados a diferencia del representante del Ministerio Público, el Procurador Público afirma que la suma impuesta debe elevarse porque se ha determinado que José Ríos Salcedo recibió la cantidad de sesenta mil dólares americanos, Cáceres Pérez veinte mil dólares americanos, Ticona Gómez setenta y cinco mil dólares americanos, y Palomo Orefice ochenta mil dólares americanos, que sumarían una cantidad en moneda nacional de aproximadamente setecientos cinco mil nuevos soles, razón por la cual solicita que la suma señalada por dicho concepto se eleve a un millón quinientos mil nuevos soles, suma que refiere estar por debajo de los cuatro millones de nuevos soles que solicitó el Ministerio Público al formular su acusación escrita y que por su elevado monto motivó a que en su oportunidad no planteara contradicción conforme al artículo doscientos veintisiete del Código de Procedimientos Penales.
A).- De la participación de los procesados José Luis Elías Ávalos y Jorge Polack Merel.
Que, este supremo tribunal, consecuente con su argumentación, reitera una falta de coherencia orgánica, fáctica y valorativa respecto al procesado Jorge Polack Merel, por las razones precedentemente expuestas en el considerarlo octavo, acerca del parágrafo subtitulado “Del apotegma a igual razón, igual derecho”, de la precedente ejecutoria aplicada al imputado Edilberto Pillaca Canales y porque en autos también subsisten los documentos de fojas veintidós mil ochocientos dieciocho a veintidós mil ochocientos diecinueve, en consecuencia, sobre este extremo, habiéndose incurrido en causal de nulidad prevista por el inciso primero del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales, también deberá declararse nula la sentencia recurrida.
Que, una situación distinta ocurre respecto al procesado José Luís Elías Ávalos cuyo extremo absolutorio únicamente ha sido cuestionado por el señor procurador público ad - hoc del Estado conforme consta de su escrito de fojas treinta y siete mil trescientos ochenta y cuatro, no subsistiendo en su caso situación similar a la de los encausados condenados, no sólo por el hecho de que no existe elemento documental indiciario que éste haya suscrito y que haga suponer un cambio de bancada política por favores económicos, sino también, porque existen otros elementos indiciarios que se oponen y le quitan eficacia al indicio base, como lo es el hecho de que el día nueve de abril en que se llevó a cabo las elecciones generales, éste fue expulsado públicamente del movimiento político "Avancemos" al ser considerado desleal por el dirigente nacional de dicha agrupación; que aunado a los antecedentes políticos que dicho imputado tenía, pues durante la campaña de mil novecientos noventa y cinco, postuló al Congreso de la República como candidato del partido oficialista dirigido por el ex - Presidente Alberto Fujimori Fujimori, resultando un contrasentido que en dicha situación pueda haber sido tentado con favores económicos mal habidos para pasarse a otra bancada política, si en esa época asumía una posición independiente de cualquier otra organización política que formaba parte del Poder Legislativo, resultando insuficiente su aislada concurrencia al local del Servicio de Inteligencia Nacional y sus entrevistas con el ex - asesor Vladimiro Montesinos Torres acreditada mediante declaraciones testimoniales, por lo que, su absolución resulta conforme a ley.
Décimo: Que, tanto el señor representante del Ministerio Público como el procurador ad - hoc del Estado coinciden en cuestionar el monto fijado por concepto de reparación civil, por considerarlo diminuto. Sobre este tema como bien lo señaló la Sala Penal Especial las consecuencias jurídicas del delito no se agotan con la imposición de una pena, sino que surge la necesidad de imponer una sanción civil reparadora que se rige por el principio del daño causado y que comprende la restitución del bien y la indemnización de los daños y perjuicios; sin embargo, el colegiado juzgador solamente ha justificado como supuestos restitutorios, la afectación de la imagen del Estado, la naturaleza, trascendencia y ámbito en el que se consumó el delito, la gravedad de los hechos y la repulsa social, sin realizar mayor análisis sobre “la indemnización por los daños y perjuicios”. Que, el Código Penal de mil novecientos noventa y uno carece de normas especificas que orienten al juzgador sobre los criterios de determinación de las dimensiones cualitativas y cuantitativas de la reparación civil a diferencia del Código Penal de mil novecientos y veinticuatro, que sí establecía que “la reparación se hará valorando, la entidad del daño, por medio de peritos si fuere practicable, o por el prudente arbitrio del juez”, empero, ello no es óbice para considerar que la indemnización por los daños y perjuicios, lo constituye el “daño emergente” caracterizado como la disminución de la esfera patrimonial del afectado y el “lucro cesante” que se define como el no incremento en el patrimonio del afectado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir, ello en concordancia con el artículo ciento uno del Código Penal el cual dispone, que “la reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil”, esto es, por las normas que regulan la “responsabilidad extracontractual” en los artículos mil novecientos sesenta y nueve a mil novecientos ochenta y ocho y dos mil uno del Código Civil.
Que, en este orden de ideas, la sanción resarcitoria correspondiente al concepto del lucro cesante, esto es, todos los beneficios de utilidad económica que el Estado agraviado ha dejado de percibir como consecuencia del delito y que se habría obtenido si el evento dañoso no se hubiera verificado, no se encuentra inmerso en el monto fijado por la Sala Penal Especial; y aún cuando [sic] su determinación no puede ser fijada al libre albedrío por el juzgador, sino que está sujeta a principios rectores, como el de ser cierta y sobre todo probada, junto con su relación directa con el daño causado, pues “paraconseguir la efectiva reparación del daño económico es fundamental que el actor civil demuestre no sólo la existencia de este daño sino sobre todo su cuantía. (Lecciones de Derecho Penal - Parte General, Percy García Cavero, acerca de la Reparación Civil, editora y Librería Jurídica Grijley - Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Lima, setiembre de dos mil ocho, página setecientos ochenta y ocho), supuestos que se observan en el caso de autos, pues en parte son acreditadas con la prueba documentarla suscrita por los procesados condenados y que el procurador público recurrente ha sido claro en señalar que se aproximaría a la suma de setecientos cinco mil nuevos soles, monto de dinero que pudo haberse utilizado en infraestructura educativa y de salud, de apoyo social, entre otros fines, congruentes con las diversas obligaciones que tiene el Estado Peruano, consecuentemente, la suma propuesta por la procuraduría por concepto de reparación civil resulta atendible; máxime, si la reparación civil tiene como fundamento el daño civil, entendido como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales, este último "circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no patrimoniales– tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas –se afectan como acota Alastuey Dobón, bienes inmateriales del perjudicado que no tiene reflejo patrimonial alguno–" (Acuerdo Plenario número seis - dosmil seis/CJ - ciento dieciséis, de fecha trece de octubre de dos mil seis, sobre la reparación civil y los delitos de peligro) y que en el caso de autos estaría constituido por la traición a la voluntad de los electores en el caso de los condenados como a los partidos y organizaciones políticas, pues en el fondo tal agravio incumbe al sistema democrático constitucional de derecho en el que se desenvuelve el país.
Décimo Primero [sic]: Que, del examen de la parte resolutiva de la sentencia recurrida se advierte que el colegiado juzgador aún cuando ha señalado la imposición de la pena de noventa días - multa, no ha precisado el importe de cada día - multa conforme lo dispone el artículo cuarenta y tres del Código Penal, por lo que, tratándose de una omisión atribuible al órgano jurisdiccional, que de una u otra forma incidirá en la garantía de pluralidad de la instancia, dado que encontrándose el proceso penal en esta instancia suprema, los condenados no podrían hacer efectivo cualquier cuestionamiento alos parámetros que se valorarían, como lo es el patrimonio de éstos, sus rentas, remuneraciones y otros signos de riqueza, lo que obliga a este supremo tribunal a establecer el extremo mínimo porcentual fijado en el código sustantivo antes mencionado, equivalente al veinticinco por ciento de los haberes diarios de cada condenado, todo ello, en aplicación de los alcances del segundo párrafo del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penates, que faculta a los jueces y tribunales de justicia a completar e integrar en lo accesorio, los fallos y resoluciones judiciales,
Por estos fundamentos: declararon I).-no haber nulidad en la sentencia de fecha tres de junio del dos mil ocho, de fojas treinta y seis mil novecientos cincuenta y tres, en el extremo que condenó par unanimidad a Roger Luis Cáceres Pérez, Gregorio Ticona Gómez y Antonio Palomo Orefice como autores del delito contra la administración pública - Cohecho Pasivo impropio, (previsto en el artículo ciento noventa y cuatro del Código Penal) en agravio del Estado; y por mayoría como autores del delito contra el patrimonio - Receptación (previsto en el artículo ciento noventa y seis del Código Penal) en agravio del Estado; y les impone por unanimidad a cada uno de ellos, cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el período de prueba de tres años, sujeto a reglas de conducta; asimismo, les impone la pena de inhabilitación para cualquier cargo público que ostenten y al imposibilidad [sic] de ocupar cargo público por el período de tres años; así como noventa días - multa que deberán pagar a favor del Estado; la integraron en este último extremo a efectos de precisar que el importe de cada día - multa es el equivalente al veinticinco por ciento del ingreso diario de cada condenado; II).- asimismo, declararon no haber nulidad en el extremo de la sentencia, que absolvió por unanimidad de la acusación fiscal a Juan Carlos Miguel Mendoza del Solar, José Luis Elías Ávalos, Ruby Consuelo Rodríguez de Aguilar, Jorge D’Acunha Cuervas, José León Luna Gálvez, Guido Carlos Pennano Allison, María del Milagro Huamán Lu de los delitos contra la administración pública - Cohecho Pasivo impropio (previsto en el artículo ciento noventa y cuatro del Código Penal) en agravio del Estado; ycontra el patrimonio - Receptación (previsto en el artículo ciento noventa y seis del Código Penal) en agravio del Estado y a Víctor Dionisio Joy Way Rojas, Luz Filomena Salgado Rubianes y Maríadel Carmen Lozada Rondón de Gamboa del delito contra el patrimonio - Receptación (previsto en el artículo ciento noventa y seis del Código Penal) en agravio del Estado; III). Asimismo nula, en elextremo que absolvió por unanimidad a Edilberto Canales Pillaca Víctor Polack Merel de los delitos contra la administración pública - Cohecho Pasivo impropio (previsto en el artículo ciento noventa y cuatro del Código Penal) en agravio del Estado; y contra el patrimonio - Receptación previsto en el artículo ciento noventa y seis del Código Penal) en agravio del Estado; mandaron que en este último extremo se realice un nuevo juicio oral por otro colegiado y emita nuevo pronunciamiento; IV).- haber nulidad en el extremo que fija en la suma de cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán pagar en forma solidaría los condenados Waldo Enrique Ríos Salcedo, Roger Luis Cáceres Pérez, Gregorio Ticona Gómez y Antonio Palomo Orefice a favor del Estado; y reformándolo fijaron en un millón de nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán pagar en forma solidaria las condenados Waldo Enrique Ríos Salcedo, Roger Luis Cáceres Pérez, Gregorio Ticona Gómez y Antonio Palomo Orefice a favor del Estado; con lo demás que contiene, y los devolvieron. Interviene el señor vocal supremo Zevallos Soto por impedimento del señor vocal supremo Biaggi Gómez,
S.S.
Rodríguez Tineo
Barrios Alvarado
Barandiarán Dempwolf
Neyra Flores
Zevallos Soto




CASUITICA

La única forma de abordar la problemática aquí planteada es mediante la formulación de casos hipotéticos. Supongamos el siguiente caso:
1. El señor A padece un infarto mientras veía televisión en su residencia.
2. Como consecuencia del infarto es trasladado por sus familiares a un centro de urgencias.
3. Es atendido por los internistas, que logran salvarle la vida.
4. No obstante lo anterior, el infarto le produjo secuelas debido a que quedó con cantidades considerables de líquido en su corazón, y no puede realizar las actividades que comúnmente desarrollaba.
5. Con el fin de curarles la enfermedad, los médicos le ordenan un cirugía muy costosa, la cual es la única viable para salvarle la vida.
6. Los familiares de la víctima solicitan la práctica del examen requerido, y el seguro no se lo da argumentando que el examen no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.)
7. Ante la negativa del Seguro Social, la hermana presenta derecho de petición para que le autoricen el examen, y se lo vuelven a negar.
8. Razón ésta que lleva a la hermana, como agente oficioso, a interponer una acción de tutela para que se le protegiera el derecho a la salud en conexidad con la vida, debido a que su hermano no estaba en condiciones para realizar la diligencia.
9. Interpuesta la tutela, el juez procede a analizarla, y la rechaza de plano argumentando que falta el poder, por lo que no puede emitir un pronunciamiento de fondo.
10. Situación ésta que obliga a la hermana a volver a presentar la acción.
11. Antes de ser admitida su hermano muere, como consecuencia de no habérsele practicado el examen.

Determinar, desde el punto de vista normativista, la causal del resultado








CASUITICA

La única forma de abordar la problemática aquí planteada es mediante la formulación de casos hipotéticos. Supongamos el siguiente caso:
1. El señor A padece un infarto mientras veía televisión en su residencia.
2. Como consecuencia del infarto es trasladado por sus familiares a un centro de urgencias.
3. Es atendido por los internistas, que logran salvarle la vida.
4. No obstante lo anterior, el infarto le produjo secuelas debido a que quedó con cantidades considerables de líquido en su corazón, y no puede realizar las actividades que comúnmente desarrollaba.
5. Con el fin de curarles la enfermedad, los médicos le ordenan un cirugía muy costosa, la cual es la única viable para salvarle la vida.
6. Los familiares de la víctima solicitan la práctica del examen requerido, y el seguro no se lo da argumentando que el examen no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.)
7. Ante la negativa del Seguro Social, la hermana presenta derecho de petición para que le autoricen el examen, y se lo vuelven a negar.
8. Razón ésta que lleva a la hermana, como agente oficioso, a interponer una acción de tutela para que se le protegiera el derecho a la salud en conexidad con la vida, debido a que su hermano no estaba en condiciones para realizar la diligencia.
9. Interpuesta la tutela, el juez procede a analizarla, y la rechaza de plano argumentando que falta el poder, por lo que no puede emitir un pronunciamiento de fondo.
10. Situación ésta que obliga a la hermana a volver a presentar la acción.
11. Antes de ser admitida su hermano muere, como consecuencia de no habérsele practicado el examen.

Determinar, desde el punto de vista normativista, la causal del resultado

DESARROLLO

Anteriormente, con las precarias teorías de causalidad, el hecho descrito se le hubiese atribuido al infarto. Recordemos que durante finales del siglo XIX hasta mediados del siglo XX la concepción naturalista de los hechos primaba sobre cualquier otro método de imputación, debido al auge de la ciencia moderna que explicaba los fenómenos a partir de las modificaciones externas de la realidad. De manera que en este caso la causa de la muerte son las secuelas producidas por el infarto, cuestión que es irrefutable, pero insuficiente, toda vez que a la luz del Funcionalismo puede atribuírsele el resultado a cualquiera de los intervinientes.
Cabe anotar que la T.I.O. es una teoría de imputación eminentemente normativista que, acorde con los postulados del Funcionalismo, busca establecer las causas a partir de lo que cada individuo estaba obligado a hacer en virtud del papel que cumple en la sociedad (posición de garante).
A continuación estudiaremos las diferentes posiciones de garante de los sujetos intervinientes, con el fin de establecer quién inobservó sus deberes ante la sociedad y produjo un resultado jurídicamente desaprobado.
• Posición de Garante del Juez: Se parte de la base que las funciones de los jueces están reguladas por la ley. Entrar a definir una y cada una de ellas es bastante desgastante y dispendioso. Para el caso en cuestión es importante tener en cuenta que los jueces son servidores públicos, y que ellos tienen que proteger la vida de los habitantes. Por lo tanto, las autoridades investidas de jurisdicción deben emitir providencias que busquen como fin preponderante la protección a la vida por encima de cualquier formalidad que no incida en el proceso. De manera que cualquier traba que imponga el fallador que impida el goce de este derecho sería una contravención a sus deberes constitucionales.
Después de haber determinado su posición de garante, es menester entrar a definir si con su actuación creó un riesgo jurídicamente desaprobado respecto de la muerte del señor A. Del caso se desprende que lo único que podía salvarle la vida al paciente era la cirugía negada por el Seguro Social. Así las cosas, el juez aumenta el riesgo cuando por su impericia en cuanto al manejo de las normas obstruye el goce de un derecho fundamental, a causa de no observar una norma constitucional que lo obliga a proteger la vida. Esa inobservancia, reiteramos, creó un riesgo jurídicamente desaprobado.
Ahora, cabe la pregunta: ¿ese riesgo creado por el juez se concretó en el resultado? Considero que sí, debido a que ya estaba clínicamente comprobado que con la práctica de esa cirugía, el mal que acongojaba al señor A sería eliminado de un tajo. Además, el fin de protección de la norma constitucional inobservada por el juez tiene como fin la protección del derecho a la vida.
• Posición de Garante del Seguro Social: La Ley que regula el funcionamiento de ESSALUD establece las funciones de esta institución, entre las cuales se encuentra entre otras: «Garantizar a sus afiliados y beneficiarios la prestación de los servicios médico-asistenciales integrales que por ley le corresponde, mediante acciones de prevención, curación y rehabilitación, de acuerdo con las normas del Ministerio de Salud y en coordinación con las entidades y organismos sujetos a las normas del Sistema Nacional de Salud». Lo que no está incluido allí escapa del servicio que puede brindar la institución, por lo que no corresponde su obligación dentro de la sociedad.
Analizando las posiciones de garante de los intervinientes en el caso, tenemos que la causa de la muerte del Señor A pudo haber provenido de la actuación del juez por dos circunstancias: la primera es que la providencia por medio de la cual rechazó la tutela es manifiestamente contraria a la ley, toda vez que la acciónate oficiosa no requiere poder para actuar. Allí el juez defraudó las expectativas sociales, bajo el entendido que para desarrollar la función de administrar justicia se requiere algún grado de preparación debido a los intereses que hay en juego, y el riesgo que significa administrar justicia en un Estado de derecho.
Los más grave de la actuación del juez es que con su providencia produjo otro resultado, que fue la muerte del señor A. Como se explicó anteriormente, el juez es un servidor público, y una de sus funciones es la de proteger la vida de los habitantes del territorio colombiano. Razón por la cual todas las providencias que emitan los jueces deben estar guiadas por la protección a ese derecho fundamental.
De manera que si el administrador de justicia mediante sus providencias obstruye el goce de ese derecho, actúa en contra de las normas que determinan su posición de garante ante la sociedad, y crea riesgos jurídicamente desaprobados que afectan las relaciones en sociedad.
Teniendo en cuenta que el Funcionalismo concibe un derecho penal adecuado a la realidad social, y que los resultados se le atribuyan a la persona sólo en la medida en que no observe las reglas que determinan la posición de garante, considero que la muerte del señor A debe ser atribuida al juez que decidió el rechazo de la acción de tutela, por razones que contraviene las reglas que determinan su posición de garante.
Entonces tenemos una acción que produjo dos resultados relevantes para el derecho penal: Abuso de autoridad y homicidio imprudente. Ambos resultados producidos por incumplir las normas reguladoras de la posición de garante, lo cual creó un riesgo jurídicamente desaprobado, concretado en la muerte del señor que se hubiese beneficiado con la cirugía requerida.
(Por Julio Mendoza Anaya, Profesor de la Universidad del Norte, Barranquilla – Colombia)