PRACTICA: CONOCIENDO EL CODIGO PENAL

TRABAJO PRACTICO REALIZADO POR EL ALUMNO JUAN CARLOS RAMIREZ PAIMA VI NIVEL, CICLO XI UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA AMAZONIA PERUANA

CONOCIENDO EL CÓDIGO PENAL

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Según Felipe Villavicencio Terreros, en el estado actual al principio de legalidad se le establecen diferentes limitaciones dirigidas tanto a la criminalización primaria como a la se-cundaria. Así tenemos:

1.1. Lex certa.- Al legislador se le exige que formule las descripciones de los delitos de la manera más precisa posible (nullum crimen sine lege certa).

1.2. Lex praevia.- Que las leyes no tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege previa).

1.3. Lex scripta.- A nivel de criminalización secundaria se exige que las imputaciones y las condenas se fundamenten en la ley penal escrita y no en la costumbre (nullum crimen sine lege scripta).

1.4. Lex stricta.- Que no amplíe la ley escrita en perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege stricta, la llamada «prohibición de analogía»).

Estas cuatro expresiones del principio de legalidad constituyen garantías de libertad y seguridad para la sociedad, y ejercen una autolimitación para el poder penal.


2. QUÉ LEY ES APLICABLE A LOS SIGUIENTES DELITOS INSTANTÁNEO, CONTINUO Y PERMANENTE, CON EJEMPLOS:

Para el “Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal - Arequipa 2007”, el cual toma como referencia lo establecido por el “Pleno Jurisdiccional Penal Nacional – Ica 1998”.
a. Delito Instantáneo
Si se trata de de hechos consumados en sólo acto, independientemente de la permanencia que muestren sus efectos.
b. Delito Continuo
Si el hecho consiste en varias infracciones a la Ley que responde a una misma acción criminal.
c. Delito Permanente
Si producida la consumación ésta se mantiene en el tiempo durante un periodo determinado por la voluntad del agente.

Según Felipe Villavicencio Terreros, se entiende por:
Delito continuado es la realización de acciones similares u homogéneas en diversos momentos, pero que transgreden el mismo tipo legal. Ejem¬plo: el sujeto que hurta objetos valiosos en un supermercado en el que trabaja, sistemáticamente y en oportunidades diversas durante siete días consecutivos (artículo 185, Código Penal). Resultaría absurdo procesar al sujeto por la cantidad de micro-hurtos realizados, y se trata al mismo como un delito continuado. El delito continuado está definido en el artículo 49 del Códi¬go Penal (modificado por Ley 26683) y se entiende como violaciones de la misma ley penal cometidos en el mismo momento de acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución crimi¬nal.
En cuanto a su naturaleza jurídica existen diferentes explicaciones:
- Primera, entender al delito continuado como una ficción jurídica en la que el legislador recurre a la simulación de considerar que desde el punto de vista jurídico existe una sola acción, aún calificándola de continuada.
- Segunda, como una realidad natural, en el sentido que el delito conti¬nuado es una unidad real y natural en el que la unidad del dolo determi¬na la unidad de acción, por lo tanto, en el delito continuado no hay plu¬ralidad de acciones, sino unidad natural de acción.
- Tercera, como una realidad jurídica, sosteniendo que el delito continuado es una creación del derecho (de la ley o del derecho consuetudinario) y se le considera intermedia entre la ficción y la realidad natural (unidad jurídica de acción).
En los Delitos permanentes se prolonga la consumación, creándose un estado antijurídico mantenido por el agente. «La ejecución del hecho dolosa, o imprudente o en parte dolosa o en parte imprudente, puede extenderse temporalmente del modo en que se extiende la producción del resultado sin que se pierda la unidad de la infracción». Ejemplo: el encierro del sujeto pasivo durante seis meses en un secuestro (artículo 152, Código Penal) está constituido por diversos actos individuales para mantener la privación de libertad y, sin embargo, deben considerarse como unidad de acción. Situación semejante se presenta en la violación de domicilio (artículo 159, Código Penal).

Según Percy García Cavero entiende que:
Los Delitos permanentes: una unidad de delito tiene lugar en el caso de los delitos cuyo resultado lesivo permanece en el tiempo según la voluntad del au¬tor. Si bien podría apreciarse en estos delitos varias acciones pe¬nalmente relevantes, el respectivo tipo penal permite considerados un solo delito. Esta unidad de delito se pierde cuando el delito permanente ha terminado y se vuelve a cometer nuevamente. En estos casos estaremos ante dos delitos permanentes. Ejemplo de delito permanente es el delito de retención indebida de divisas del artículo 260 del Código penal que castiga al que retiene injustificadamente, luego de vencido el plazo establecido, las divisas generadas por exportaciones, teniendo la obligación de entregarlas.

Para Javier Villa Stein, hay una situación en la que parecieran concurrir varios delitos cuando en realidad de lo que se trata es de uno solo materializado por una plurali¬dad de acciones. Tal el caso del delito continuado y del delito masa.
Delito continuado, en el delito continuado hay dos o más comportamientos homogéneos típicos, sucesivos en el tiempo, infractores de la misma norma jurídica. Se trata de un proceso continuado unitario, o de una "unidad jurídica de acción" o "nexo de continuidad”.
Se trata de una construcción teórica para darle solución al serio proble¬ma de precisar las conductas particulares de una comisión desarrolla¬da en un período largo. Ejemplo: El cajero de un banco hurta el dinero sistemáticamente durante un año.
Es requisito del delito continuado la unidad del sujeto pasivo con lo que se le distingue del delito masa que reclama una pluralidad de sujetos.

Naturaleza Jurídica: Para atender a la índole jurídica del delito continuado se han construido tres teorías:
a) Teoría de la ficción.
b) Teoría realista.
c) Teoría del realismo jurídico.
a) La teoría de la ficción: Propone este modelo que el delito continuado es una ficción jurídica creada por razones prácti¬cas a fin de resolver los sinnúmeros problemas que acarrearía aceptar que se trate de una pluralidad de hechos que da lugar a un concurso real de delitos.
b) La teoría realista: Plantea esta teoría que el delito continuado por tener unidad subjetiva (único designio), y unidad objetiva (una sola lesión jurídica), constituiría una "unidad real de ac¬ción", y el que los hechos se lleven a efectos en distintos momentos ello sólo compromete al modo de ejecución.
c) Teoría del realismo jurídico: Admite este modelo que el de¬lito continuado es una construcción jurídica, no prevista en la ley, pero derivada del consuetudo. Se admite la construcción jurídica, no como ficción, sino como instrumento práctico.
La ley peruana en el artículo 49 del C.P. contempla esta modalidad delictiva diciendo que "cuando varias violaciones de la misma ley hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en mo¬mentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionará con la pena correspondiente a este",
Sigue nuestro Código la tesis del realismo jurídico de raigambre alemana.
Requisitos del delito continuado: Deben darse los siguientes requisitos:
a) Los actos individuales deben dirigirse contra el mismo bien jurídico. La doctrina dominante se inclina a este punto por diferenciar dos grupos de delitos: aquellos que atacan la propiedad y el patrimonio en el que será suficiente el ataque al mismo bien jurídico con prescindencia del titular del bien o sujeto pasivo. Ejemplo: El carterista que hurta a diversos parroquianos, realiza un hurto continuado. Tratándose en cambio de bienes jurídicos "altamente persona¬les" (vida, integridad corporal, libertad o indemnidad sexual), sí se requiere identidad del sujeto pasivo.
b) Que los diversos actos particulares lesionen el mismo precep¬to penal o semejante. Esto ocurre en los delitos continuados contra el patrimonio o contra la integridad personal, que pueden ser las formas agravadas o simples.
c) Identidad específica del comportamiento delictivo así como nexo témporo espacial de los actos individuales. Se trata de una unidad de acción natural (todas acciones o todas omisiones, no aceptándose unas acciones y otras omisiones).
Delito masa, estamos en este supuesto cuando la o las acciones hubieran perjudica¬do a una pluralidad de personas, es decir que con ocasión de la acción delictiva surgen una generalidad de agraviados o "sujeto pasivo masa”. Ejemplo: El caso CLAE o el caso REFISA, en que el tipo de la intermediación financiera o el de las defraudaciones perjudican a una pluralidad de per¬sonas.
El delito masa se distingue del continuado precisamente en la plurali¬dad de agraviados y normalmente versa sobre defraudaciones en masa. Sainz Cantero dice que el delito masa "es aquel en que el sujeto activo, mediante una sola acción o por varias acciones que, consideradas in¬dependientemente constituirían cada una de ellas un delito o falta, pone en ejecución un designio criminal único encaminado a defraudar a una masa de personas cuyos componentes individuales, en principio inde¬terminados, no están unidos entre sí por vínculos jurídicos.

Según Claus Roxin, tenemos:
Delitos permanentes son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo. Ejemplo: un delito permanente es el allanamiento de morada: con la intromisión del autor ya se da un hecho consumado, pero dura tanto tiempo como el sujeto se mantiene dentro del ámbito protegido. Otro Ejemplo: en la detención ilegal, que sigue siendo actual hasta que el autor pone en libertad a la víctima o ésta es liberada; Otro Ejemplo: en la conducción en estado de embriaguez, que ya es punible como delito consumado con el comienzo del viaje, pero pese a ello no concluye mientras dura la conducción bajo influencia de bebidas. Los delitos permanentes son en su mayoría delitos de mera actividad, pero también, pueden ser delitos de resultado en caso de que un determinado resultado constantemente vuelva a realizarse de nuevo al mantenerse el estado antijurídico
En cambio, se denominan Delitos de estado los hechos que están concluidos con la provocación de un determinado estado (por regla general el resultado en el sentido de los delitos de resultado), y por tanto no son susceptibles de mantenimiento por el autor, ni lo necesitan. Ejemplos: clásicos son los delitos de homicidio, pero también las lesiones y los daños. Entre los delitos de estado habrá que incluir también tipos como la bigamia o la falsificación del estado civil; aunque en los mismos el autor sigue aprovechándose del estado creado por su hecho, ello no supone contraer con constante reiteración un matrimonio bígamo, y en la mayoría de los casos tampoco, una repetición de la falsificación ya con¬sumada del estado civil.
La distinción tiene importancia práctica, en primer término para la autoría y participación para la teoría del concurso de distintas acciones punibles. En los delitos permanentes, incluso tras la consumación siguen siendo posibles la coautoría y la cooperación o complicidad durante toda su duración, como por Ejemplo: si alguien participa posteriormente en la privación de libertad. En cambio, en los delitos de estado tras la consumación por regla general sólo caben el favorecimiento y el encubrimiento como delitos conexos.

3. QUÉ DICE EL CÓDIGO PENAL SOBRE COMBINACIÓN DE DELITOS, DE EJEMPLOS.

Eugenio Raúl Zaffaroni nos informa que hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que observados más cercanamente nos permiten percatarnos de que el fenómeno es aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Suele llamarse a estos casos "concurso aparente de tipos" o "concurso aparente de leyes" aunque también se los llamó "concurso de leyes" (expresión equívoca, porque el concurso de leyes en realidad es el concurso ideal) o "unidad de ley", lo que denota que no hay concurrencia de leyes, y también aunque menos frecuente¬mente "colisión de normas penales". De todas ellas, por ser las más claras, preferimos las de "concurso aparente" o "concurso aparente de tipos".

Por su lado Enrique Bacigalupo, nos enseña que la cuestión de la aplicación de la ley penal a un hecho delictivo requiere con frecuencia resolver en primer lugar el problema de la rela-ción existente entre los posibles tipos penales aplicables (concurrencia aparente de leyes) y, en segundo lugar, la determinación de la unidad o pluralidad de acciones ejecutadas por el autor (concurso de delitos). Es claro que estas problemáticas son esencialmente distintas.
La cuestión de la concurrencia aparente de leyes (es decir, de tipos penales aplicables) se desenvuelve en un plano en el que, en principio, sólo entra en consideración una relación de tipos penales entre sí; por Ejemplo: se trata de saber si el uso de documento falsificado (artículo 427 C.P. Peruano) en una estafa (artículo 196 C.P. Peruano) se debe juzgar sólo como estafa por¬que éste tipo excluye al otro o si, por el contrario, es posible aplicar ambos tipos penales al mismo hecho. Ejemplo: si el robo (artículo 188 C.P. Peruano) excluye la aplicación del hurto (artículo 185 C.P. Peruano) o si ambos tipos pueden aplicarse al mismo hecho en razón de que la acción de robo realiza también todos los elementos del hurto.
El problema del concurso de delitos presupone, por el contrario, que ya se ha resuelto la relación de los tipos entre sí y de lo que se trata es de saber si la acción se subsume bajo un tipo penal o bajo varios (con¬curso ideal) o, además, si el autor ha realizado varias acciones y varias lesiones de la ley penal (concurso real).
En otras palabras: ¿Qué pena es aplicada si una única acción se adecua a más de un tipo penal? (por Ejemplo: la acción de robo con violencia en las personas produce también lesiones corporales; se plan¬tea entonces la cuestión de si debe aplicarse sólo la pena del robo o es posible también aplicar la de las lesiones); si el autor ha realizado varias acciones que independientemente unas de otras se adecuan a más de un tipo penal (por Ejemplo: el autor mata al guardia y luego realiza las acciones de un robo), la cuestión consiste en saber de qué manera se deben aplicar las distintas penas (simple acumulación aritmética, acumulación limitada, etc.).
Por lo tanto, mientras en los casos de concursos aparentes se dis¬cute sobre la relación de tipos entre sí, en los supuestos de concurso de delitos (ideal o real) se trata de una relación entre varios tipos penales y una o varias acciones.
La cuestión del concurso tiene una incidencia directa en la determi¬nación del marco penal aplicable (es decir, para la determinación del máximo y mínimo de la pena: la solución de un concurso aparente de leyes importa la exclusión de las penas que serían consecuencia de los tipos penales excluidos). A su vez la determinación de si una acción se adecua a un tipo o más de uno, o si varias acciones realizan diversos tipos (o más de una vez el mismo tipo) genera la cuestión de si es sufi¬ciente sanción la pena de un delito para una acción de múltiple adecua¬ción o de si la pluralidad de acciones típicas debe sancionarse mediante la acumulación de las penas previstas para cada delito y, en este caso, hasta dónde puede alcanzar tal acumulación (¿es indefinida o tiene un limite?).

El concurso (aparente) de leyes penales

Para Enrique Bacigalupo, Como hemos visto habrá un concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor sólo ha cometido una única lesión de la ley penal. Esta situación se da cuando entre los tipos penales que serían aplicables al caso concreto exista una relación de especialidad, de subsidiariedad o de consunción. La caracterización de las diferentes formas que pueden alcanzar las relaciones entre los tipos penales en el caso de concurso de leyes es considerada, lo mismo que la delimitación de uno y otro supuesto, como «discutida y sin ninguna esperanza». La con¬secuencia práctica del concurso de leyes reside en que sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa pena no se deben computar otras violaciones de la ley, dado que sólo se ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes. Esto último marca una diferencia fundamental con la consecuencia jurí¬dica del concurso ideal, en el que, como veremos, de acuerdo con el principio de absorción se aplica la pena del delito más grave, pero te¬niendo en cuenta que el autor también ha cometido otras violaciones de la ley penal.
Su aplicación requiere de dos circunstancias:
* Que el hecho sea subsumible (aunque sea parcialmente) bajo más de un tipo penal (susceptible de ser calificado con arreglo a dos o más preceptos del Código).
* Que el hecho no esté comprendido en los supuestos de concurso de delitos.

Por su lado Javier Villa Stein, opina que hay casos en que el autor realiza diversos tipos penales y entonces aparentemente varias leyes reclaman intervención. Ejemplo clásico es el del padre muerto por el hijo; hay homicidio y parricidio. El principio de especialidad reclama se aplique el tipo penal del parricidio. Así "cuando uno o varios hechos constituyen varios delitos conjuntamente estimables, existe un concurso (ideal o real) de delitos. Habrá, en cambio concurso de leyes cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos legales de los que sólo uno puede aplicar¬se".

Los principios para resolver el concurso aparente de leyes son:
a) Principio de especialidad: Cuando de varios tipos penales aplica¬bles al caso, uno de ellos prevé más específicamente el hecho que los otros, se aplicará por específica (o especial) esta disposición. Lex especialis derogat lex generalis. Ejemplo: el asesinato contiene ca¬racterísticas adicionales y especiales respecto del homicidio. Otro ejemplo: En el acto de matar, se realizan además el tipo penal de tenencia ilegal de armas de fuego.
b) Principio de subsidiariedad: Conforme este principio, se aplica supletoriamente un precepto cuando la acción no se subsume ple¬namente en la disposición principal. Ejemplo: La norma que pune al partícipe se aplica subsidiariamente por no ser autor el interviniente sino cómplice.
c) Principio de consunción: Lex consumens derogat lex consumpta. Conforme este principio un precepto incluye o engloba (consume) a otros hechos. Ejemplo: La tentativa se consume, en el delito consuma¬do; el delito de lesiones dolosas en el de homicidio doloso, etc.
d) Principio de alternatividad: Se aplica este principio para evitar impunidades, cuando ambas disposiciones penales, por parecidas, podrían aplicarse al mismo hecho. En este caso se aplicará el pre¬cepto que implique mayor pena, con lo que se excluyen los precep-tos benevolentes.

El concurso de delitos (unidad y pluralidad de delitos)

Para Javier Villa Stein, cualquier aproximación al tema del concurso debemos precisar cuán-do concurre un hecho y cuándo concurren varios. Si se da un hecho en varios delitos tendremos un "concurso ideal de delitos", es decir que habrá unidad de acción y pluralidad de delitos.
En cambio podemos estar frente a una pluralidad de acciones y de delitos, es decir, varios hechos constitutivos de varios delitos; en este caso, se está en el "concurso real de delitos".
Resumiendo tenemos:
Un hecho - Varios delitos = Concurso ideal.
Varios hechos - Varios delitos = Concurso real.
Además tenemos el caso de la variedad de acciones y la unidad de delitos como el delito continuado o el delito masa.

Concurso Ideal (Unidad de acción y Pluralidad de delitos)

En tal sentido Javier Villa Stein, nos dice que rige el artículo 48 del Código Penal y se da cuando una sola acción realiza varios tipos penales (delitos).
El concurso ideal será homogéneo o heterogéneo según que la acción vulnere varios tipos. Ejemplo de concurso ideal homogéneo lo tiene el caso de la granada de guerra que mata a varios en campo abierto. Ejemplo de concurso ideal heterogéneo lo da la violación sexual de mujer virgen provo¬cándole lesiones, otro Ejemplo: el supuesto de un coche bomba en zona urbana que hace concurrir terrorismo, homicidio y daños.
"Habrá unidad de hecho cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal. Sin embargo, esta unidad de hecho, para integrar el presupuesto del concur¬so ideal, tiene que dar lugar a la realización de varios tipos".
En el concurso ideal lo determinante será la unidad de acción aunque los propósitos o finalidades sean varios, pues de lo contrario se confundirá el concurso ideal con el real.
La ley peruana (artículo 48 C.P.) resuelve el concurso ideal de delitos con la aplicación de la penalidad correspondiente al delito más grave, inclinándo¬se por el principio de absorción.

Para Percy García Cavero, las consecuencias jurídicas contempladas en el artículo 48 del Código Penal señala que en caso de concurso ideal de delitos se aplica el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda excederse de treinta y cinco años. Si bien el tenor actual del artículo 48 del Código penal no hace referencia a la posibilidad de aplicar las penas accesorias y medidas de seguridad de los tipos penales absorbidos como sí lo hacía la regulación anterior, puede concluirse que esta posibilidad de aplicación se mantiene intacta, pues se corresponde con el sentido propio del concurso de delitos. Por consiguiente, puede decirse que en nuestro sistema penal el con¬curso de consecuencias jurídicas se soluciona mediante el principio de asperación de las penas y una combinación de consecuencias ju¬rídicas del delito.
a. El Principio de Asperación.- Hasta hace poco nuestro sistema penal asumía en el concurso ideal de delitos el principio de absorción del marco penal. No obstante, la reforma operada en el Código penal con la finalidad de reprimir con mayor severidad la criminalidad violenta, ha sustitui¬do el principio de absorción por el principio de asperación. Con¬forme a este último principio, la pena se determina a partir de la pena del delito más grave con la posibilidad de incrementarla en casos en los que la gravedad del hecho lo amerite. En este sentido, el primer paso estará constituido por la determinación de la pena más grave, para lo cual deben observarse también las circunstancias ¬agravantes y atenuantes. La determinación del tipo penal con marco penal más grave debe hacerse entre los tipos penales que pueden aplicarse material y procesalmente. Si los tipos penales cuentan con un marco penal igual de grave, deberá optarse por el marco del delito que concretamente ha sido más grave. La absor¬ción que realiza el marco penal más grave no impide, sin embargo, que los delitos absorbidos sean considerados en la individualiza¬ción de la pena. Una vez establecido la pena más grave, el juez penal podrá incrementar esta pena hasta en un cuarto, sin poder exceder en ningún caso los treinta y cinco años. Es un tema abierto a la discusión doctrinal y a los desarrollos jurisprudenciales determi¬nar los criterios para poder incrementar la pena por encima del máximo previsto para el delito más grave.
b. El Principio de Combinación.- En cuanto al principio de combinación en el concurso ideal de delitos, debe señalarse que éste se manifiesta de dos maneras. Por un lado, el principio de combinación produce el llamado efecto oclu¬sivo, según el cual el marco penal mínimo debe corresponderse con el marco penal mínimo más grave. Por otra parte, la combina¬ción permite también que se pueda recurrir a las penas accesorias y medidas de seguridad establecidas en los tipos penales absorbidos por el tipo penal con la pena más grave. En este sentido, el espectro de consecuencias jurídicas no se reduce al establecido por el tipo penal absorbente, sino que incluye aspectos de los otros tipos penales.

Concurso Real (Pluralidad de acciones y Pluralidad de delitos)

Para Javier Villa Stein, el concurso real no sugiere mayores dificultades teóricas, pues estamos ante varios hechos o acciones, cada uno de los cuales constituyen un delito particular e independiente, aunque puedan merecer un sólo procedi¬miento penal.
El concurso real de delitos puede ser homogéneo, cuando el autor co¬mete en varias oportunidades el mismo delito. Ejemplo: Ha librado cheques sin fondo en varias oportunidades. O puede ser un concurso real heterogéneo cuando el autor ha realizado diversos tipos penales en distintas oportunida¬des. Ejemplo: El autor un día roba, otro estafa, en una tercera oportunidad lesiona.
El Código penal peruano, regula lo concerniente al concurso real de delitos en su artículo 50 que dice: "Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta.”
El legislador peruano ha optado por el principio de la "asperación" que consiste en aplicar la pena del delito más grave, sin perjuicio de los otros, que le darán gravedad al asunto. Se trata de una acumulación jurídica intermedia entre la acumulación material y la absorción.


4. CUANDO SE HABLA DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD, SE PROSCRIBE LOS DELITOS ABSTRACTOS.

Para Javier Villa Stein el punto de partida de un Derecho Penal moderno es el "bien jurídico", definido como aquella entidad objetivamente valiosa para la satisfacción de las necesidades físicas, psicológicas y sociales de los humanos y sus colectividades organizadas.
Referenciando a Claus Roxin desde una perspectiva constitucionalista dinámica define el bien jurídico como "circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concep¬ción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema".
El bien jurídico como objeto de protección del Derecho penal debe ser lesionado o puesto en peligro para que, conforme al principio de lesividad, el Derecho penal intervenga. No es suficiente enton¬ces conque exista oposición entre la conducta y la norma penal, es necesario la lesión o puesta en peligro del bien jurídico con¬creto cuya protección le ha sido encargada al catálogo de la parte especial del Código pues "nullum crimen sine iniuria".
Un derivado natural de este principio es el de la irrestricta libertad de ideas, las que no pueden ser prohibidas en caso alguno. No se pune el pensamiento. No se pune ni tan siquiera los actos prepa¬ratorios de delitos salvo que de suyo ya pongan en peligro el bien jurídico, como ocurre con el complot.

El artículo IV del Título Preliminar recoge el principio de lesividad o de ofensividad y dice:
"Artículo IV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley".

Es fundamental entonces el desvalor del resultado antes que el de la acción.
Es distante la posición de Welzel al respecto, pues su caso es el de sobredimensionar la vertiente ético subjetiva del Derecho penal al entender que los bienes jurídicos se protegen indirectamente "a través de la protección de los valores ético sociales de la acción".
La noción de bien jurídico que manejamos comprende las cosas lo mismo que los sistemas sociales y económicos que la Constitución Política establece y cuyo funcionamiento debe estar asegura¬do o protegido de los actos disfuncionales que lo lesionan.
Es de advertir la valiosa tesis de Jakobs al respecto cuando dice que, "un bien es una situación o hecho valorado positivamente. El concepto de situación se entiende en este contexto en sentido amplío, comprendiendo no sólo objetos (corporales y otros), sino también estados y procesos. Un bien llega a ser bien jurídico por el hecho de gozar de protección jurídica".
El bien jurídico como objeto de tutela por la ley penal sirve:
a) De garantía al ciudadano de que sólo será penada la conducta que lo lesione o ponga en peligro.
b) De garantía al ciudadano de que los tipos penales se establecerán con ese límite.
c) De ratio legis pues su precisión facilita la interpretación de la ley penal, ya que el bien jurídico está en la base del tipo.

5. QUÉ SON LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y DE PELIGRO CONCRETO.

Para Javier Villa Stein, el tipo será de peligro cuando se consuma sin necesidad de dañar el bien jurídico, pues basta para su realización, su pues¬ta en peligro.
Los tipos de peligro pueden ser de peligro abstracto o de peligro concreto.
Serán delito de peligro abstracto, cuando no se exige en la situación específica un peligro específico, lo que ha hecho dudar de si ciertamente se trata de delito de peligro. Se dice incluso que puede tratarse de tipos inconstitucionales pues la "peligrosidad presunta” no admitiría prueba en contra. Ejemplo: de delito de peligro abstracto lo tenemos en el artículo 274 del C. P. que pune la conducción de vehículo automotor en es¬tado de ebriedad.
Será delito de peligro concreto cuando la conducta descrita pone en serio y efectivo riesgo el bien jurídico protegido. Se trata pues de delitos de resultado por la proximidad de la lesión.

Para Claus Roxin, según que el objeto de la acción del tipo deba ser señalado o sólo puesto en peligro en su integridad, se distingue entre delitos de lesión y de peligro. En los delitos de lesión, que constituyen la mayor parte de los tipos, el objeto de la acción ha de ser realmente dañado para que haya un hecho consumado; Ejemplo: los delitos de homicidio, los delitos de lesiones, en los daños, etc. En cambio, en los delitos de peligro el hecho sólo supone una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción. Entre los mismos la división más importante es la de delitos de peligro concreto y abstracto.
En los delitos de peligro concreto la realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce el resultado, sea sólo por casualidad. Ejemplo: las formas agravadas del artículo 273 contempladas en el artículo 275, del C.P., cuando concurre cualquiera de las siguientes circunstancias: 1. Si hay peligro de muerte para las personas. (…).

El ejemplo más importante lo constituye la puesta en peligro del tráfico rodado, que requiere que el autor "ponga en peligro la vida o integridad de otra persona o cosas ajenas de valor considerable". En cambio, en los delitos de peligro abstracto la peligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro. Ejemplo: de delito de peligro abstracto: conducción bajo la influencia bebidas alcohólicas y de estupefacientes (artículo 274 C.P.). Otro Ejemplo: peligro por medio de incendio o explosión (artículo 273 C.P.).

En cuanto a la cuestión de los criterios conforme a los cuales hay que deter¬minar el peligro requerido en cada caso; con la creciente importancia de los delitos de peligro ha llegado a ser tan controvertida en la discusión de los últimos tiempos que precisa un tratamiento separado en el marco de imputación.


6. CUÁLES SON LOS DELITOS DE MERA ACTIVIDAD.

Para Javier Villa Stein, los tipos de resultado y los de mera actividad: Se dis¬tinguen porque en los primeros es necesario que a la acción le suceda un resultado "separable espacio-temporalmente de la conducta". Esta separación témporo-espacial entre la acción y el resultado (como modificación del mundo externo), no se exige en los tipos de mera actividad pues en estos no se re¬quiere resultado habida cuenta que el tipo se realiza y consu¬ma, con la sola actividad del agente.
Ejemplo del tipo de resultado: es el homicidio del artículo 106 del C. P.
Ejemplo del tipo de mera actividad: lo tenemos en el allana¬miento ilegal a que se refiere el artículo160 del C.P.
Tanto los tipos de resultado como los de mera actividad pue¬den configurarse como delitos instantáneos, permanentes y de estado, según que de ellos "se tenga un estado antijurídico de cierta duración".
Un caso de delito instantáneo se presenta en el homicidio o en las lesiones cuya consumación se da cuando se produjo el resultado.
Un caso de delito permanente lo tenemos en el secuestro mien¬tras dure (artículo 152 C.P.).
Un caso de delito de estado, que aun cuando sea de antijuricidad duradera, la consecuencia tiene fecha cierta, "pues el tipo sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento" tal es el caso del artículo 429 del C.P. relativo a la omisión en la expedición de documentos para defraudar la fe pública, o el caso del artículo 431 relativo a certificado médico falso, o el caso paradigmático de la bigamia del artículo 139 del C.P.
La distinción a que se refiere este punto es importante para los efectos de la prescripción entre otras cosas (complicidad, tiempo del delito, actualidad de la causa de justificación, etc.).

Mientras que Claus Roxin, considera, que por delitos de resultado se entiende aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del autor. Un delito de resultado es por Ejemplo: el homicidio, entre la acción (v.gr., disparar el revólver) y el resultado (muerte de la víctima) hay una distancia temporal y espacial. Pero también son delitos de resultado la estafa; en la que el perjuicio patrimonial es subsiguiente al engaño, e incluso las injurias o la provocación de escándalo público, en los cuales el conocimiento por parte de un tercero es un proceso autónomo frente a la acción del autor, pero necesario para que se cumpla el tipo.
En cambio, son delitos de mera actividad aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella. Ejemplo: el allanamiento de morada, en el que el tipo se cumple con la intromisión; en el falso testimonio, que no requiere un resultado que vaya más allá del juramento en falso
El significado práctico de la distinción consiste sobre todo en que la teoría de la relación causal, que en los delitos comisivos tiene gran importancia para la imputación al tipo objetivo, sólo desempeña un papel en los delitos de resultado. Es decir, que en los delitos de mera actividad, para comprobar la consumación del hecho, sólo es preciso examinar la concurren¬cia de la propia acción del autor; y en ellos también coincide la tentativa acabada (o sea, el momento en el que el autor ha hecho todo lo necesario para provocar el resultado) con la consumación del delito.
No obstante, la distinción sólo puede utilizarse en el sentido indicado, pues de lo contrario da lugar a malentendidos. En efecto; por una parte todo delito tiene un resultado; en los casos de mera actividad el resultado radica en la propia acción del autor, que se presenta como realización del tipo. Por otra parte, también en los delitos de resultado habrá que considerar el resultado en el sentido de la teoría de la imputación como abarcado por la acción típica, de modo que su separación sólo tiene una importancia relativa. Además hay que tener claro que no todos los tipos se pueden encuadrar claramente en los delitos de resultado o de actividad, sino que a veces hay que distinguir caso por caso: así las lesiones son un delito de mera actividad si consisten en una bofetada, pero son un delito de resultado si se produce lanzando una piedra.




BIBLIOGRAFÍA

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